דמוקרטיה, בירוקרטיה וסמכות המינוי

הסמכות למנות פקידים בכירים בשירות המדינה הפכה לאחרונה לזירת מאבק מרכזי בין הממשלה הנבחרת לבין הממסד המשפטי. הממשלה טוענת כי סמכותה למנות את מועמדיה לתפקידים אלה קריטית כדי לקיים ממשל "על העם, על ידי העם". מנגד, פסקי הדין של יצחק עמית וט.שטרסברג כהן מבית המשפט העליון קובעים כי תפקידים אלו "מקצועיים", ולא צריכה להיות לממשלה יד בהם, על אף שזה מה שהחוק בישראל קובע. מי צודק?

מדינה מודרנית אינה יכולה להתנהל ללא גופים בירוקרטיים גדולים. עם זאת, בירוקרטיה כתופעה מעמידה אתגרים לא פשוטים בפני כל שיטת משטר, ובמיוחד דמוקרטיה. ממשל דמוקרטי וארגון בירוקרטי מטפחים תרבויות ארגוניות שונות, אפילו מנוגדות. הדרך להפחית ניגוד זה ולהפוך את הבירוקרטיה למשרת נאמן יותר לדמוקרטיה היא לאמץ מדיניות שנכנה אותה כאן "חלונות פתוחים": לדלל את חומות הבידוד שבירוקרטיות מודרניות יכולות לבנות סביבן, ולמסד את פתיחת השער לדרגות הניהול הבכירות של הבירוקרטיה למועמדים בעלי כישרונות הולמים ב"עולם האמיתי" שמחוץ לבירוקרטיה – הפוליטי, החברתי והעסקי.  כדי להתאים את הבירוקרטיה לדמוקרטיה, נחוץ לא רק לאפשר גישה של אנשים מוכשרים מחוץ לשירות לעמדות בכירות (זמניות) בתוך השירות, דבר שיכול לרענן תהליכים מנהליים מקובעים, אלא שאנשים אלה יבואו כדי לקדם את המדיניות של ממניהם, שעשויה להיות שונה מאוד מהמדיניות הנהוגה מכבר.

דמוקרטיות מודרניות פיתחו שיטות האמורות לְמָרֵב את התועלת מבירוקרטיה תוך צמצום סכנותיה. בישראל, לעומת זאת, אפשר לזהות מגמה ארוכת טווח של סגירת חלונות: הגברת הבידוד של שירות המדינה מנבחרי הציבור ומהעולם הרחב שבו הוא אמור לפעול. את התהליך הזה מובילה מערכת המשפט והייעוץ המשפטי – בראש ובראשונה בנוגע למינויים בתוך מערכות אלו עצמן.

א. כוח פוליטי, מדיניות וסמכות המינוי

לנשיא רייגן מיוחסת המימרה "אנשים הם מדיניות",[1] המגלמת אמת בסיסית לגבי הפעלת כוח פוליטי בכל מערכת שלטון. אין מדיניות ללא אדם או אנשים האוחזים בתפקידים סמכותיים ומיישמים אותה במידה זו או אחרת של מחויבות ובמידה זו או אחרת של כישרון.

גם במערכות שלטון סמכותניות, שליטים חייבים להפעיל כוח באמצעות אנשים, והבחירות שלהם משפיעות  על תוכן המדיניות ועל איכותה. במאה ה-16, המלך האנגלי הנרי השמיני החל ליישם את הרפורמציה כששלח לגרדום את תומס מור, שתפקד כראש ממשלתו והיה קתולי אדוק, ומינה במהרה את תומס קרומוול במקומו.[2] בשנת 1923 יוסיף סטלין הצליח למנות את לזר קגנוביץ', קליינט פוליטי שלו, לראש הלשכה הארגונית ("אורגביורו") של הוועדה המרכזית של המפלגה הקומוניסטית, האחראית על איתור מועמדים לתפקידי מפתח במפלגה – מינוי ששלט ביתר המינויים.[3] אפשר לומר שמהלך חייה של ברית המועצות לשלושים השנים הבאות, עד למותו של סטלין, נקבע עם אותו מינוי.

סמכות המינוי היא סמכות מרכזית, אולי הסמכות המרכזית, בכל מערכת שלטון.

הדבר נכון במיוחד במערכות שלטון רפובליקניות מודרניות, שבהן, לפי ג'יימס מדיסון, "שלטון שואב בפועל את כל סמכויותיו, במישרין או בעקיפין, מהמוני העם, והנהלתו נתונה בידי אנשים המשמשים במשרותיהם תקופה מוגבלת, או כל עוד התנהגותם נאותה".[4] עיקרון הבחירות הוא סוג של פיזור סמכות המינוי להמוני העם, הממנים בקולותיהם את מי שבידו תופקד הסמכות לקבוע את המדיניות. סמכות זאת מופעלת חלקית באמצעות סמכות החקיקה, ואנו מכנים את הרשות שיש בה סמכות לחוקק "הרשות המחוקקת", אך לסמכות החקיקה אין משמעות אלא אם היא מלווה בסמכות משלימה: סמכות המינוי. החוקים שנחקקים אינם יותר מאשר "מחסומי קלף", בלשונו של מדיסון,[5] עד שגורם שיש לו הסמכות ליישם מדיניות בפועל מיישם אותם.

עיקרון המינוי כערובה למשטר חופשי נולד עוד לפני שנולדה הדמוקרטיה המודרנית, כאשר במאה ה-18 הבית התחתון של הפרלמנט הבריטי ניכס לעצמו את הסמכות לקבוע מי יכהן כ"שר הבכיר של הוד מלכותו", דהיינו ראש הממשלה.[6] בריטניה הייתה אז רחוקה מלהיות דמוקרטיה מלאה, וזכות הבחירה לפרלמנט נשמרה למיעוט קטן למדי של בעלי אדמות. בכל זאת נקבע נוהג המאפיין ממשלות פרלמנטריות מאז: נבחרים, לימים נבחרי כל הציבור, קובעים את המדיניות על ידי כך שהם קובעים את קובעי המדיניות. ישראל מיישמת עיקרון זה בכל פעם שממשלה נדרשת לזכות באמון הכנסת כדי למשול.

הסמכות למנות באמצעות הקלפי מקנה לשלטון רפובליקני, ועוד יותר לשלטון דמוקרטי, יתרון ענק על פני שיטות ממשל אחרות. דמוקרטיה מקימה מסגרת שלטונית, שבה אפשר להחליף את המושלים ולשנות את המדיניות בצורה מסודרת, בלי צורך להפוך את המשטר או למרוד בו. כדי לשנות את מדיניות המיסוי של המלך צ'רלס הראשון נוהלה מלחמת אזרחים עקובה מדם שהסתיימה בעריפת ראשו של מלך, בהחרמת הרכוש של תומכיו ובהגליית מאות מהם למדינות זרות. במדינות דמוקרטיות שינוי מדיניות בקנה מידה דומה יכול לקרות בכל יום בחירות, שלאחריו האזרחים, מנצחים ומפסידים כאחד, ממשיכים לנהל את חייהם הפרטיים תוך שמירה על זכויותיהם האישיות ורכושם ובלי לשלם מחיר על עצם הצבעתם בקלפי, גם אם הם צריכים להשלים עם מדיניות ציבורית שאינה לרוחם.

אין זאת אומרת שכל הצבעה בקלפי, או אפילו כל החלפת שלטון בין מפלגות פוליטיות, מביאות לשינוי יסודי במדיניות. לאחר שמפלגת הלייבור זכתה בבחירות 1945 בבריטניה, מדיניות של מדינת רווחה נדיבה ומעורבות עמוקה של הממשלה במשק נהפכה למוסכמה פוליטית המקובלת על מפלגת הלייבור ומפלגת השמרנים כאחת. דבר דומה קרה בישראל מעליית מפא"י לשלטון עם ייסוד המדינה ועד תוכנית הייצוב הכלכלי ב-1985. אך לפעמים הקלפי מוביל לשינויים טקטוניים במדיניות: כשמרגרט תאצ'ר החזירה את עטרת השוק החופשי ליושנה בבריטניה, רונלד רייגן עשה זאת בארה"ב, ובישראל נוצר קונצנזוס כלכלי חדש בעד פחות מעורבות ממשלתית במשק.

לדמוקרטיה רפובליקנית (הכוונה לתופעה הפוליטית, לאו דווקא למפלגה הנקראת כך) יתרון חשוב ועמוק יותר: שמירה על ממשל מוגבל, שבו הערובה לכך שהמדיניות הציבורית תוכל להשתנות בלי לגרום לניכור חלק ניכר של האוכלוסייה מהשלטון היא שמירה על תחום של זכויות יסוד שבהן שום רשות אינה יכולה לפגוע. כפי שמדיסון תיאר ב'פדרליסט' מס' 50, המפתח לשמירה על ממשל מוגבל הוא איזון בין רשויות השלטון, כך שיומרה מצד רשות אחת לפגוע בזכויות יסוד תיעצר על ידי רשות אחרת.

כדי ליהנות מהיתרון העצום של דמוקרטיה, מינוי שליטים בקלפי צריך להוביל לביטוי במדיניות הציבורית בפועל. רק כך נשמר העיקרון שכשהציבור מבקש לשנות את המדיניות, או לבלום פגיעה בזכויות יסוד על ידי מחנה פוליטי יומרני מדי, הדרך לעשות זאת עוברת בקלפי. הבחירה צריכה לקבל ביטוי במתן סמכויות לנבחרים ליישם את המדיניות בפועל ולא להישאר במסגרת "מינויים על הקלף", בעוד המינויים הקובעים נעשים במקום אחר, בידי דמויות אחרות, שעל ידם המדיניות בפועל נקבעת באמת.

ב. האתגר שבירוקרטיה מעמידה בפני דמוקרטיה

התאורטיקן הראשון והמוביל שכתב על תופעת הבירוקרטיה המודרנית היה הסוציולוג הגרמני מקס וֶבֶּר (1864–1920). ספרו כלכלה וחברה, שטיוטה שלו התפרסמה לאחר מותו, כולל פרק ארוך על התופעה.[7] כיום מקובל ללעוג לאיטיות הבירוקרטיה הממשלתית ולחוסר התנופה שלה, אך ובר זיהה את היתרונות העצומים של בירוקרטיה על פני מערכות קודמות שטיפלו בנושאים ציבוריים. בירוקרטיה היא כלי עוצמתי לביצוע תפקידים מורכבים, חובקי חברה שלמה, באופן עקבי ואחיד. בלי בירוקרטיה מודרנית לא היה אפשר לממן ולנהל את המערכות המורכבות שחיינו העכשוויים סמוכים על שולחנן, כגון מערכות הבריאות, הרווחה, הבקרה על מוצרי המזון הנמכרים ועוד. לדברי ובר,

הסיבה המכרעת להתקדמות ההתארגנות הבירוקרטית הייתה תמיד יתרונה הטכני על פני כל צורה אחרת של ארגון. יתרון זה דומה ליתרון המיכון על שיטות ייצור נטולות מיכון: דיוק, מהירות הטיפול, בהירות, הכרת המסמכים הרלוונטיים, המשכיות, שמירה על סודיות, אחדות תהליכים, כפיפות מוקפדת [של הפקיד למנגנון], חיסכון בזמן ובעלויות – כל אלה עולים לרמת תפקוד מיטבית, במיוחד כאשר בראש המנגנון עומד אדם אחד. בכל התחומים הללו יש יתרון לפקידות שעברה הכשרה.[8]

חלק בלתי נפרד מהיתרון המנהלי של בירוקרטיה הוא אופייה כמערכת היררכית, שבה כל פקיד כפוף לדרגות שמעליו וממלא את תפקידו כבורג במנגנון מורכב. המנגנון הבירוקרטי נעשה בעל מידע מיוחד על שיטת העבודה שלו עצמו ועל התחומים הציבוריים שהוא מופקד עליהם. "בירוקרטיה היא השיטה [ההדגשה במקור] להפוך פעילות חברתית לפעילות מאורגנת על בסיס רציונלי", כותב ובר. "לפיכך, ככלי לארגון הגיוני של יחסי מרות, בירוקרטיה הייתה ועודנה אמצעי בעל עוצמה ממדרגה ראשונה – למי ששולט במנגנון שלה".[9]

בירוקרטיה היא תופעה המלווה בהכרח את דמוקרטיית ההמון המודרני, שבה הרשות נדרשת לפעול בשוויוניות, מתוך עקרונות אובייקטיביים וללא הכרת פנים. היא מספקת מענה לדרישה ל"שוויון בפני החוק".[10] "בין הגורמים הפועלים כדי ליצור בירוקרטיזציה נמצאות המשימות הרבות של מדיניות הרווחה שקבוצות אינטרס מעמיסות על המדינה או שהיא מנכסת לעצמה – אם כדי להגדיל את עוצמתה, אם מטעמים אידאולוגיים".[11] אך בירוקרטיה אינה מתקיימת בנוחות בכפיפה אחת עם שום צורת שלטון, ובמיוחד לא עם דמוקרטיה.

העוצמה של בירוקרטיה מפותחת תמיד גדולה, ובדרך כלל גוברת על הכול. 'האדון' הפוליטי תמיד מוצא את עצמו, בהשוואה לפקיד מקצועי, בעמדת חובבן העומד מול מקצוען. זה נכון בין אם 'האדון' שהבירוקרטיה משרתת הוא "העם", המצויד בכלי החקיקה, משאל העם והסמכות לפטר, או פרלמנט… המוסמך להצביע אי-אמון… או נשיא נבחר או מלך אבסולוטי או חוקתי.

כל בירוקרטיה מבקשת להגדיל את היתרון של יודע הסוד המקצועי על ידי שמירת הידע המקצועי, וכן את כוונותיה היא – בסוד. מִנהל בירוקרטי תמיד נוטה להדיר את הציבור, להסתיר ככל הניתן את המידע שלו ואת מעשיו מביקורת.[12]

ובר היה מודע היטב – עוד לפני פיתוח תורת הבחירה הציבורית, שאליה נתייחס בהמשך – כי לבירוקרטיה יש לא רק עוצמה אלא גם אינטרס עצמי, ושהארגון הבירוקרטי מגן עליו, במיוחד כשהבירוקרט דורש לעצמו חופש לפעול בצורה "יצירתית", קרי משוחרר מהמוכתב בחוק או במדיניות, כדי לממש את ייעודו הבירוקרטי כביכול:

אותן גישות המאדירות את ההפעלה "היצירתית" של הפקיד מניחות כי המטרה העליונה של התנהגותו היא… העיקרון "האובייקטיבי" של טובת המדינה. כמובן, האינסטינקט הטבעי של הבירוקרטיה לשמירה על עוצמתה שלה… מחובר בטבורו למושג המופשט וה"אובייקטיבי" – טובת המדינה. לרוב, רק האינטרס של הבירוקרטיה בעוצמתה מקנה תוכן למושג עמום זה; במקרֵי ספק, אינטרסים אלה תמיד מטים את הכף.[13]

ובר הזהיר מפני האפשרות שדווקא בירוקרטיה מקצועית, השלטת במידע ובסמכות בשטח, תמשול בזכות עצמה ב"שלטון פקידים", Beamtenherrschaft, במקום המושלים הלגיטימיים.[14]

בירוקרטיה היא תופעה סוציולוגית המנוגדת בכל מאפייניה העיקריים לחברה דמוקרטית ופתוחה: היררכית, אוטוריטרית באופן ניהולה, שומרת סוד וסגורה מפני מעורבות מבחוץ, מודעת למשימתה העצמית ולאינטרס העצמי שלה, כולל אינטרס בשמירה על עוצמתה. בכל זאת, כפי שטוען ובר, חברה דמוקרטית החפצה במדיניות ציבורית העוסקת בהמונים וצורכיהם אינה יכולה בלעדיה. אם יתרון הדמוקרטיה טמון בכך שהיא מאפשרת לציבור הרחב להביע את האינטרס שלו בקלפי ולשנות את כיוון המדיניות, כיצד היא יכולה להתמודד עם בירוקרטיה? האם היא יכולה להשפיע עליה? ואם לא, האם העיקרון של שלטון העם על ידי העם הוא רק סיפור אגדה?

*

באמצע המאה ה-19 נדרשה הממלכה הבריטית להרחיב את שורות שירות המדינה ולשפרו. שני פקידים בכירים, סטאפורד נורתקוט וצ'רלס טְרֶוֶוליאן, התבקשו לכתוב דוח שימליץ על צעדים מתאימים. דוח נורתקוט-טרווליאן  שהתפרסם ב-1854 המליץ לראשונה על כינון מבחני הערכה כתובים למועמדים לשירות המדינה. הדוח תיאר את התפקיד של הפקיד הציבורי כך:

ממשלה אינה יכולה למשול בלי עזרת גוף יעיל של פקידים קבועים, הממלאים תפקידים הכפופים כדין לשרים האחראים ישירות בפני הכתר והפרלמנט, ובכל זאת מחזיקים במידה מספקת של עצמאות, אופי, יכולת וניסיון כך שיוכלו לייעץ לאלה המוצבים מעליהם מעת לעת, לתמוך בהם ובמידת מה גם להשפיע עליהם.[15]

בפסקה קצרה זאת מוטבעים עקרונות שירות המדינה הבריטי (או "שיטת וסטמינסטר"): הפקידות היא קבועה, בעוד השרים שהיא משרתת מתחלפים; הגיוס לשורותיה נעשה באמצעות מבחנים תחרותיים; כדי להבטיח את עצמאות המחשבה של חבריה, מובטחת להם קביעות לאחר תקופת ניסיון; והיא נהנית ממידה מסוימת של עצמאות המאפשרת לה אף לאתגר את השרים שהיא משרתת.

ממשלת בריטניה, שנשלטה אז בידי המפלגה הליברלית, אימצה ב-1855 את המלצות הדוח. נוסדה הרשות לשירות המדינה (Civil Service Commission), גוף האמור להיות עצמאי מפוליטיקאים נבחרים ולפקח על גיוס כוח אדם לשירות המדינה. יתרה מזאת, שירות המדינה פיתח זהות תאגידית נפרדת מהממשלה. עוד בתחילת המאה ה-20, הפקיד הבכיר בו זכה בתואר ראש שירות המדינה.[16] תחילה היה זה ה-Permanent Secretary (הפקיד הבכיר ביותר; מילולית: המזכיר הקבוע) במשרד האוצר, וכיום זהו מזכיר הממשלה. בין המוסדות האמורים לשוות לשירות המדינה זהות תאגידית עצמאית נמצאת כיום 'ועדת ההיגוי לשירות המדינה' האמורה לנהלו[17] ו'קבוצת הניהול של המזכירים הקבועים' שבה מתאמים ביניהם בכירי השירות במשרדי הממשלה השונים את עבודת משרדיהם לשם יישום (או סיכול?) מדיניות הממשלה הנבחרת. עצם התואר 'מזכיר קבוע' לפקיד הבכיר בכל משרד משדר מסר: שר הולך ושר בא והפקידות לעולם עומדת (בהמשך נתאר כיצד המצב בבריטניה משתנה בדור האחרון).

מודל נורתקוט-טרווליאן אינו מתייחס לשאלת ההלימה בין האידאולוגיה של חברי השירות לבין זו של השרים שהם אמורים לשרת, או לאתגר שבירוקרטיה עצמאית עשויה להעמיד למשטר דמוקרטי. בתקופה שבה התפרסם הדוח בריטניה נשלטה על ידי אליטה מצומצמת, בעלת הנחות יסוד חברתיות וכלכליות אחידות למדי, המורכבת מבעלי האדמות ומעמד הביניים העליון. זכות ההצבעה לבית התחתון ניתנה לאחוז חד-ספרתי מתוך אוכלוסיית הגברים הבוגרים. בין הנבחרים לפקידים שררה הלימה חברתית ואידאולוגית כמעט מלאה. ההנחה הבלתי-מדוברת – שלא הוזכרה בדוח עצמו – הייתה שכל מי שמתגייס לשירות הציבור המקצועי מוכן לשרת באופן שווה כל אדון פוליטי. רפורמת 1855 לא צפתה את המצב שנוצר לאחר שהחוק העניק את זכות הבחירה לכל האזרחים הבוגרים ומפלגת הלייבור החלה לזכות בבחירות במאה ה-20, עם מצע חברתי וכלכלי שונה מאוד מזה שאפיין את שתי המפלגות של מעמד הביניים והמעמד העליון, השמרנים והליברלים.

מודל נורתקוט-טרווליאן השפיע על מדינות רבות בעולם דובר האנגלית כולל ארה"ב, שבה רשות שירות המדינה הקבוע החלה לפעול באופן רציף בשנת 1883. המודל קנה לעצמה אחיזה בכתיבה האקדמית (לפחות בשפה האנגלית) העוסקת בשירות המדינה עד מחצית המאה ה-20. להשפעתה על שירות המדינה בישראל נתייחס בהמשך.

אבל לא רק בעולם דובר האנגלית. בפרוסיה הייתה לשירות המדינה זהות תאגידית מוצקה מאז שלהי המאה ה-18, ופרוסיה היא שאיחדה את גרמניה במאה ה-19. מי שמתקבל לפקידות בגרמניה מקבל את התואר בֵּיאַמְטֶר (לגבר; ביאמטין לאישה; ביאמטֶה לרבים), ומעמד זה מלווה אותו עד סוף הקריירה. כך עד היום. בצרפת הגוף הבכיר בשירות המדינה הוא מועצת המדינה, שבין תפקידיו אכיפת המשפט המנהלי וניהול שירות המדינה המקצועי. מכללה מרכזית למנהל ציבורי, ENA, מכשירה את הפקידות הצרפתית הבכירה בשירות המדינה ובתפקידי מנהל אחרים, כגון בחברות ממשלתיות וברשויות שונות. יש מי שתיאר את צרפת כ-ENArchia, כי לבוגרי ENA מונופול כמעט מוחלט על תפקידי מנהל ציבורי בכירים.

*

בשנות ה-50 של המאה האחרונה החלה להתפתח תורת הבחירה הציבורית, שיישמה כלים אנליטיים מתחום הכלכלה כדי לנתח סוגיות ציבוריות, כגון דפוסי הצבעה ויצירת קואליציות שולטות. הנחת יסוד של תורת הבחירה הציבורית היא שיש לנתח את ההשפעות החברתיות של בחירת יחידים, כשכל יחיד אינו בטוח במניעים של יחידים אחרים ומונָע בעצמו על ידי האינטרס האישי שלו. תורת הבחירה הציבורית מסבירה תופעות כגון רגולציה, שלעיתים קרובות מוזמנת ומעוצבת על ידי הפירמות העוסקות בתחום מסוים כדי לחזק את מעמדן בשוק ולדכא תחרות; או תופעות כגון הַתחרות על משאבים כלכליים בין מנגנונים תעשייתיים בברית המועצות השוקעת בשלהי המאה שעברה.

תובנה בסיסית של תורת הבחירה הציבורית היא "בעיית הסוכן": כשאדם, או ציבור, ממנה מישהו כדי לטפל באינטרס שלו – לדוגמה, בוחר נציג בקלפי – האם אותו נציג (סוכן) ידאג בראש ובראשונה לאינטרס של מי שבחר בו, או של עצמו? תאורטיקנים כגון מנקור אולסון[18] הוכיחו כי בדמוקרטיה, קל יותר לפגוע באינטרס של הכלל למען אינטרסים של קבוצות קטנות מאשר לשמור על טובת הכלל; תופעה שאנו מכירים בישראל מההתנהלות של עובדי חברת החשמל, ארגוני המורים ועוד מאות אינטרסים מאורגנים.

תאורטיקנים מאסכולת "תורת הבחירה הציבורית" ניתחו גם את בעיית הבירוקרטיה בחברה דמוקרטית[19] וחזרו על התובנות של מקס ובר: כל שחקן במערכת קבלת החלטות, כולל ראשי בירוקרטיה ציבורית, הוא בעל אינטרסים אישיים וארגוניים שאינם נחלתו של מי שאינו בשר מבשרו של הארגון, כגון נבחרי ציבור (והציבור עצמו על אחת כמה וכמה). השאלה היא אפוא כיצד לגרום לאנשי מנגנון בירוקרטי ציבורי לבצע את הרצונות והמדיניות של מי שאמון עליהם מבחינה חוקתית, קרי, נבחר הציבור, ובו בזמן לשמור על היתרונות הארגוניים של בירוקרטיה: יעילות בביצוע תפקידים חברתיים קריטיים, מומחיות והכרת החומר, זיכרון ארגוני – יתרונותיו של גוף שחבריו מגויסים על סמך כישוריהם, פועלים בו זמן רב וצוברים ידע וניסיון. הפתרון המקובל הוא לאפשר למי שאמור לנווט את הבירוקרטיה למנות את הפקידים הבכירים העומדים בראשה.

ספרות הבחירה הציבורית השפיעה עמוקות על כל תחומי מדעי החברה. כיום, היא נתפסת כמצדיקה את הספקנות הרַבָּה של שמרנים כלפי הענקת יותר סמכויות מהמינימום למדינה; מי יתקע לנו כף כי סמכויות אלו ינוצלו לטובת הציבור הרחב? קשה להביע עמדה רצינית בנושא מינויים וממשל בלי להתייחס לספרות ענפה זו ולנסות להתמודד עמה. העמדות שהיא ביססה מקובלות ביותר בשיח האקדמי סביב מינויים בשירות המדינה ובעשורים האחרונים גם בפרקטיקה הבינלאומית כולל בבריטניה, מכורתה של דוקטרינת נורתקוט-טרווליאן.

כותבי אסכולת הבחירה הציבורית נדרשו להסביר את ההתנהגות של ראשי מנגנונים בירוקרטיים במונחים מכומתים. לא תמיד הדבר קל. בתחומים מסוימים, כגון רגולציה או ההתנהגות של קבוצות אינטרס, ניתן  לכמת בדולרים את הרווחים מהתנהלות קבוצות אלו ולהסביר כך את התנהגותן. גם את המאבק של בירוקרטיות סובייטיות על משאבים מידלדלים אפשר היה להסביר במונחי אותם משאבים. אך כיצד להסביר את ההתנהלות של ראשי בירוקרטיות? הללו אומנם נהנו ממשכורות גבוהות מהממוצע, אך לא כאלו ההולמות את הרווחים של, נגיד, מנהלי חברות תעופה שנהנו מרגולציה פדרלית על תעופה אזרחית בארה"ב. חלק מהתאורטיקנים ניסו להסביר את התנהלות הארגונים הבירוקרטיים הפדרליים במונחי המאבק על הקצאת תקציבים על ידי הקונגרס. אך הם התקשו להמשיג בצורה כמותית-כלכלית את התמריץ האמיתי שפועל על ראשי בירוקרטיה.

תמריץ זה אכן אינו כלכלי, והוא מוכר דווקא לנציגי האסכולות היריבות, הפרוגרסיביות. מדובר בתמריץ המושך יותר מכסף, ממכר יותר מקוקאין: כוח.

*

ובר מתאר בצדק את הבירוקרטיה המודרנית ככלי רב עוצמה. אך כל מנגנון אנושי, כולל בירוקרטיות, הקיים זמן רב ללא שינוי או רענון, מתמודד עם בעיית הסניליות או הניוון: המורל והמשמעת מתרופפים, תהליכים מנהליים נעשים מורכבים ומסורבלים, ההתנהגות בכל הרמות מתאפיינת יותר ויותר בשמירה על נוהלי העבר ובפחד מפני נטילת סיכונים, והתפוקות יורדות לרמה בלתי נסבלת. התוצאה יכולה להיות שירות דואר שאינו מוסר את הדואר, תחבורה ציבורית שבה האוטובוסים לא מגיעים, שידור ציבורי משעמם שאף אחד לא צופה בו, וממסד ביטחון שאינו מספק ביטחון.

טיפול בניוון דורש גיוס הנהגה חדשה שיכולה לנער תהליכים ושורות. לפעמים הוא דורש פירוק מערכות קיימות והקמת אחרות במקומן, או שילוב של הפרטה וכינון תחרות בפעילות ממשלתית, ולכך נדרשת חקיקה. לדוגמה, חוק ביטוח בריאות ממלכתי שקידם חיים רמון, או סגירת רשות השידור והקמת תאגיד השידור.

לפעמים הניוון של מערכות נפרדות רבות נעשה תופעה של חברה שלמה שמִשקהּ ושירותיה הממשלתיים מתנוונים כמכלול ודורשים שידוד מערכות כללי.[20] או אז נדרשת ההתערבות של איזו מרגרט תאצ'ר או רונלד רייגן. בסוגיית הטיפול בניוון ניכר יתרון הדמוקרטיה: בניגוד לבריטניה וארה"ב, כשמיכאיל גורבצ'וב ניסה לשַדד את המערכות בברית המועצות הדבר הוביל לקריסת החברה, המשק והמדינה.

ג. פתרונות נפוצים

מקצועיות וניסיון הם סימני היכר של בירוקרטיה מודרנית. אפשר להשיגם רק באמצעות מדיניות העסָקה המכירה בצורך לגייס לשירות המדינה אנשי מקצוע על סמך כישוריהם, ולספק להם אופק מקצועי שבו שירות ארוך, איכותי ונאמן יתוגמל בקידום, שכר והרחבת האחריות. אי אפשר לדמיין את הוועדה הלאומית לאנרגיה אטומית או משרד הבריאות מתפקדים על יסוד עובדים מזדמנים המתחלפים בכל פעם שהציבור מעלה מפלגה או קואליציה אחרת לשלטון.

הדבר נכון לא רק לגבי דרגות נמוכות או דרגות ביניים בשירות המדינה; חשוב גם לשמור על מסה קריטית של פקידים בכירים המכירים כיצד המשרד או הרשות שלהם עובדים כמכלול. עם זאת, כדי להבטיח כי העיקרון של ממשל דמוקרטי נשמר, חשוב לשלב בראש המערכת, עם הסמכות לבקש כל מידע ולתת הוראות מנהליות, אנשים השותפים לתפיסת המדיניות של השר (ומפלגתו) ושמחויבותם העיקרית היא ליישם אותה.

שר המתמנה לראש משרד ממשלתי ונכנס למשרד כאביר בודד יתקשה מאוד להשפיע על פעילות המשרד. הוא זקוק למסייעים שעובדים אצלו ויכולים לעזור לו בביצוע שתי משימות. האחת היא אנליטית; להבין לעומק את מה המשרד עושה, ואף לבקר אותו מתוך חופש מהשפעת האינטרס המוסדי שתמיד ילווה את הפקידות הקבועה. המשימה השנייה היא מנהלית: לדאוג לכך שהמשרד יוציא לפועל את מדיניות השר. מינויים אלה יכולים להיות של יועצים מקצועיים המבינים את תחום האחריות של המשרד ואת דרך פעולתו, ושל מנהלים בכירים המוסמכים לתת הוראות מנהליות לפקידות הקבועה.

ברמה המערכתית, עדיף לחתור לשיטה המחלישה את חומת הבידוד ששירות מדינה, במיוחד ברמותיו הבכירות, יכול לבנות סביבו – ומכוננת מידת מה של "חדירוּת" בין השירות לבין החברה הרחבה על מרכיביה הפוליטיים, החברתיים והעסקיים. רצוי שאדם מוכשר יוכל לרכוש את המקצועיות בתחום מסוים הנדרש לשירות המדינה, ולעבור בקלות יחסית לתוך שורות השירות, לחזור למשרה מקצועית ואחראית במגזר העסקי או השלישי ואף לעולם הפוליטי, ולהישאב בחזרה לשירות המדינה כשנבחר ציבור דורש את שירותיו. יש מודלים של שירות ציבורי שהדבר אפשרי בהם.

כלי אחד שאפשר לחמש בו שרים הוא הסמכות למנות לראשות רשות או משרד אנשים במשרות אמון, ולהגדירם כעוזרים בעלי הכשרה מקצועית הולמת שאינם חלק משירות המדינה הקבוע אלא באים עם השר כדי לעזור לו ועוזבים עמו כשהוא עוזב (אלא אם השר הבא רוצה להמשיך להעסיקם). כלי אחר הוא הסמכות לבצע מינויים בכירים מסוימים בשירות המדינה הקבוע, לצמיתות או לתקופה מוגדרת, שיעבדו לצד מחזיקי משרות בכירות מהפקידות הקבועה. עדיף לשלב את שתי התופעות.

בארה"ב רוב שירות המדינה הפדרלי הפך מקצועי בעשורים האחרונים של המאה ה-19, אך ארה"ב מעולם לא אימצה את מודל נורתקוט-טרווליאן במלואו, שכן הוא מציב אתגר לחוקת ארה"ב. החוקה מסמיכה את הנשיא למנות פקידים כמשרות אמון בהסכמת הסנאט, אלא אם הקונגרס מחוקק אחרת. הקונגרס מוסמך לקבוע את מבנה השירות הפדרלי ותקציבו – אלה נושאים תקציביים הנמצאים בסמכות הרשות המחוקקת – אך סמכותו להשפיע על דרכי המינוי לשירות מוגבלת: הוא מוסמך "להפקיד את סמכות המינוי לתפקידים זוטרים בידי הנשיא בלבד, בתי המשפט או ראשי מחלקות כראות עינם".[21] לכאורה אין כאן מקום למודל נורתקוט-טרווליאן, שבו שירות המדינה הוא גוף תאגידי נפרד ופקידים מתמנים על בסיס מבחנים, ללא יכולת נבחרי הציבור להתערב. הפתרון שהתקבל בארה"ב הוא שלנשיא הסמכות למנות את הדרגות העליונות של הבירוקרטיה, בעלי תפקידים הנחשבים כ"קובעי מדיניות" (policymaking positions).

מודל זה טוב פחות מהנראה למבט ראשון. נשיאים רבים מתקשים להתמודד עם אלפי מינויים ולנווט אותם דרך תהליך האישור בסנאט. מי שמגיע מחוץ למערכת למשרת אמון כזאת עשוי להזדקק לשנתיים, מחצית כהונתו הצפויה, רק כדי להבין את המשרד. החוקר יוּ הֶקְלוֹ כתב ספר המתאר מצב זה: כותרתו, "ממשלה של זרים",[22] מציינת את מצבם של מתמנים נשיאותיים הנכנסים לשטח שאינם מכירים ומתקשים להתמצא בו. מאז שספר זה נכתב התפתחה בארה"ב רשת ענפה של מכוני מחקר, שבהם פקידים שהם מינויים פוליטיים לשעבר שצברו ניסיון בשירות הפדרלי יכולים "לחנות", כעמיתי מחקר, בזמן שהמפלגה האחרת בשלטון, ובבוא העת לחזור לשירות הציבור.

גרמניה מציגה מודל מעניין. כאמור לעיל, מי שמתקבל לתפקיד קבוע בשירות המדינה הגרמני זוכה בתואר ביאמטר ונושא בתואר זה כל חייו המקצועיים. הוא יכול לעזוב את שירות המדינה, לעסוק במשהו אחר, ולחזור לשירות המדינה אחר כך. אפשרות זאת תרמה רבות לריכוך החומה המנהלית והתרבותית הקיימת כביכול בין המפלגות הפוליטיות לבין שירות המדינה. חברים רבים בפרלמנט, הבונדסטג, הם ביאמטה שלקחו פסק זמן משירות המדינה ובחרו להתמודד בבחירות – והבונדסטג הוא מקור מרכזי להצעות מדיניות בגרמניה. הסיעות בו רשאיות להקים, במימון ציבורי, גופים מפלגתיים למחקר מדיניות, וחלק ניכר מעובדיהם הם ביאמטה שהושאלו משירות המדינה.[23] ביאמטר שהוא נבחר ציבור יכול לחזור לשירות המדינה בתפקיד בכיר כשמפלגתו זוכה בבחירות. כך השיטה הגרמנית מאפשרת יצירת עתודה מנהלית לשירות המדינה שאי אפשר לפקפק במקצועיותה אך היא מזוהה עם מצע פוליטי.

נוסף על כל אלה, המחזיקים בכמה מאות משרות בכירות במשרדי הממשלה הפדרלית מוגדרים כ"פוליטישה ביאמטה", "פקידים פוליטיים", שהשר מוסמך להחליפם. רוב ראשי המשרדים אינם מתחלפים עם שינוי ממשלה, אבל אחוז ניכר כן. כך נשמרת מסה קריטית של פקידים בכירים קבועים שיכולים לספק המשכיות ושמירה על הזיכרון הארגוני של המשרדים, ולצידם מתמנים חדשים שתפקידם לדחוף קדימה את מדיניות השר.[24]

בצרפת כל שר המתמנה למשרד מביא איתו "קבינט" – צוות של כעשרים עובדים. הוא כולל אנשים בתפקידים המגישים שירות אישי או פוליטי לשר כגון מזכירות, מנהלי לשכה, דוברים ויועצים פוליטיים, אבל גם אנשי מקצוע העוזרים לשר לנהל את משרדו. אנשי קבינט מוסמכים לתת הוראות לדרג הבכיר הקבוע בשם השר. יתרון השיטה הצרפתית היא ששר מצויד בצוות מקצועי השולט במשרדו, אבל אינו מתערב בהרכב הפקידות המקצועית הבכירה במשרד. שר יכול למנות לקבינט שלו עובד מדינה מקצועי, מהמשרד שלו או ממשרד אחר; כשעובד זה מכהן בקבינט הוא עוזר לשר לבצע את מדיניותו, אך מקומו בשירות המדינה נשמר והוא רשאי לחזור אליו או לתפקיד מקביל בסוף כהונתו בקבינט. מינויים בכירים מסוימים בשירות המדינה, ברשויות עצמאיות ובחברות ממשלתיות נתונים בידי נשיא הרפובליקה וכן שרי ממשלה.[25]

מרכיב נוסף בשיטת המנהל הצרפתית מפתיע: הזכרנו לעיל את מועצת המדינה, שלה סמכויות נרחבות לנהל את שירות המדינה; ובכן, שליש מהמגויסים למועצה מדי שנה הם מינויים פוליטיים של השרים![26] מינויים פוליטיים כאלה מותרים גם בגופים בכירים נוספים בשירות המדינה. כך שירות המדינה המקצועי של צרפת נושא בקרבו עתודות בעלות זהות פוליטית. בוגר ENA צעיר שמשרת בקבינט של שר יכול להתמנות למועצה, ולהופיע עשר או עשרים שנה אחר כך כפקיד בכיר במשרד ממשלתי.

המודל הגרמני והמודל הצרפתי מתאפיינים אפוא שניהם ב"חלונות פתוחים" משירות המדינה לחברה הרחבה, ובמיוחד לעולם הפוליטי שבו נקבעת המדיניות הציבורית. רוב מניינו ובניינו של שירות המדינה הוא מקצועי, והוא מגויס ומקודם לפי תבחינים אובייקטיביים. אך שירות המדינה במדינות אלו אינו מתאפיין בחרדה מפני האפשרות שפקיד מקצועי יהיה בו בזמן בעל זהות פוליטית: מינויים מקצועיים וא-פוליטיים (שהם הרוב) דרים דרך קבע לצד מינויים פוליטיים (שהם מיעוט) בראש המערכות. הדבר מקובל, כי מקובל שקביעת מדיניות היא עניין פוליטי, מהות הדמוקרטיה. כל עוד המתמנה הוא בעל הכישורים המתאימים לתפקיד, אין במינויו פסול.

בדור האחרון, במדינות רבות, נשחקה חומת ההפרדה הרשמית בין שירות המדינה המקצועי לבין נבחרי הציבור, וזאת בין היתר בהשפעת ספרות תורת הבחירה הציבורית – ומינוי פקידים מזוהים פוליטית לתפקידים קבועים או זמניים נעשה קל יותר.

מגמה זאת לא פסחה על בריטניה, מולדתו המקורית של מודל נורתקוט-טרווליאן. הנוהג בשירות המדינה הבריטי עבר שינויים מרחיקי לכת מאז כינון המודל המקורי. כבר לפני יותר ממאה שנה שרים זכו בסמכות לסרב למינוי אדם לתפקיד בכיר במשרדם, גם אם  נבחר בוועדה מקצועית.[27] כיום, אף שהרשות לשירות המדינה נושאת באחריות ישירה למילוי תפקידים בשירות המדינה, כשמדובר בתפקיד בכיר במשרד ממשלתי השר מעורב בכל שלב של התהליך. הרשות מרכיבה ועדות איתור, אך לשר זכות וטו על הרכבן; הוא יכול לעצב את הקריטריונים ב"קול הקורא" למילוי המשרה; הוא רשאי לעקוב אחר תהליך המכרז ולראיין בעצמו את המועמדים, והוועדה חייבת להביא בחשבון את הערותיו על כישוריהם והתאמתם; כשמדובר בבחירת 'מזכיר קבוע', ראש הממשלה הוא המעורב בדרכים הללו. בסופו של התהליך השר רשאי לפסול את כל המועמדים שהוועדה איתרה ולחייב את הרשות להתחיל את התהליך מחדש על פי תבחינים חדשים.[28]

ועוד, מאז ימי מרגרט תאצ'ר התרחב התפקיד של "יועצים מיוחדים" לשרים במשרדים, מינויי אמון שיכולים להיות מעורבים מאוד בעיצוב מדיניות המשרד.[29] בצביעות בריטית אופיינית "יועצים" אלה מנועים רשמית מלתת הוראות מנהליות לפקידות הבכירה, אך בפועל כשיועץ משיא עצה לפקידות מקובל שהשר מדבר מתוך גרונו. כשדיוויד קמרון השמרן נבחר לראשות הממשלה בשנת 2010, כשליש מהמזכירים הקבועים במשרדים פרשו מתפקידיהם מי ביוזמתו ומי בדחיפה. דבר דומה קרה בשנה שעברה בשוב מפלגת הלייבור לשלטון.

למרות זאת, שירות המדינה הבריטי ממשיך להפגין את סימני הדנ"א שלו מימים ימימה. ממשלות ושרים בבריטניה מתלוננים שלעובדי מדינה בכירים לא אכפת אם הם מצליחים או לא מצליחים ליישם את מדיניות השר. כדברי ג'ונתן סלייטר, לשעבר מזכיר קבוע, המובאים בנייר עמדה רשמי על "תיקון מנגנון המדיניות המקולקל של הממשלה", "דברים לא ישתנו עד שהניתוק הרגשי יגונה ויידחה בשל משמעותו האמיתית בשירות המדינה: חוסר אכפתיות כלפי השאלה אם מאמציך משיגים תוצאה חיובית כלשהי".[30] לעיקרון זה יש גם צד הפוך: שירות המדינה אכן עשוי לשרת את מי שיש לו הסמכות לקבוע מי עומד בראשו. חשוב לזכור נקודה זאת כשנגיע לדיון על נציבות שירות המדינה בישראל.

ד. שירות המדינה בישראל: חלונות נסגרים

מעמד שירות המדינה בישראל מוסדר ב"חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1959". חוק זה מכיר בצורך ליצור שירות מדינה שרובו מקצועי וא-פוליטי. עם זאת ברור מאוד מסעיפי החוק כי בשנת 1959 הכנסת והממשלה לא התכוונו לאמץ בישראל את מודל נורתקוט-טרווליאן של שירות מדינה המבודד מנבחרי הציבור. החוק גם אינו מיישם במלואו מודל של "חלונות פתוחים", אף שטמונה בו האפשרות להתפתח לכיוון זה. להפך: מאז שנחקק החוק התנהל תהליך איטי, לא תמיד חד-כיווני אבל מצטבר, שאפשר להגדירו כ"סגירת חלונות": בידוד שירות המדינה מסמכות המינוי של נבחרי הציבור. תהליך זה נכפה על שירות המדינה במידה מסוימת על ידי ההסתדרות, אך בעיקר על ידי התערבות מערכת האכיפה – בית המשפט העליון והייעוץ המשפטי, הרואים בבידוד יעד רצוי.

עלינו לשאול מהן ההשלכות של תהליך זה, במיוחד לאור העובדה שבעוצמה שלטונית אין ריק. אם סמכות הממשלה למנות פקידים בכירים מצטמצמת לידי מי היא עוברת? מהן ההשלכות לגבי מבנה העוצמה במדינה, לגבי התאמתה של מערכת השלטון בישראל למודל "שלטון העם על ידי העם?"

עיקרי חוק שירות המדינה (מינויים)

החוק קובע בפשטות כי הממשלה תמנה את נציב שירות המדינה. החוק מעניק לנציב כמה סמכויות קריטיות, אך אינו מסמיכו לנהל לא את הנציבות (אף שזה קורה בפועל)[31] ולא את שירות המדינה. הנציב מאשר או פוסל את הבקשה של כל שר לקבוע את המספר והדרגות של התפקידים במשרדו ("התקן"), והחוק אוסר למנות אדם לתפקיד שאינו כלול בתקן. כל מתמנה חייב להחזיק בכתב מינוי מטעם הנציב. סעיף 19 לחוק קובע את המכרז כדרך הרגילה לגייס עובדים, אך החוק מאפשר יוצאי דופן. אם נשים בצד לרגע יוצאי דופן אלה, משמעות החוק היא כי שירות המדינה יהיה מקצועי וא-פוליטי, ללא השפעת פוליטיקאים על עיקר מניינו ובניינו כמקובל במדינות דמוקרטיות מודרניות.

תאורטית, שירות המדינה כפוף להוראות הממשלה. אך כמו בכל שירות מדינה בעולם, מידת המרות של הממשלה על השירות בפועל תלויה בין היתר בסמכות נבחרי הציבור למנות אנשים השותפים לתפיסת עולמם לתפקידים בכירים בשירות, כלומר למנות מחוץ לנוהל המכרז. מלבד תפקיד הנציב, החוק קובע שני תפקידים ספציפיים שהם פטורים ממכרז. סעיף 5 מסמיך את הממשלה "לקבוע את הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה" ללא מכרז. סעיף 12 מסמיך את הממשלה למנות מנכ"לים של משרדים לפי המלצת כל שר. המנכ"ל הוא מינוי האמון היחיד לשר המוגדר בפירוש בחוק; קשה לראות כי מינוי יחיד זה מקנה לשר יכולת לבצע את המשימות האנליטיות והמנהליות הנחוצות לנבחר ציבור בבקשו פיקוד על משרד ממשלתי, במיוחד משרד גדול ומורכב כמו ביטחון, חינוך או רווחה.

מלבד הנציב, החוק מקים מוסד נוסף העוסק במינויים: ועדת שירות המדינה. הוועדה מורכבת מחמישה מנכ"לים של משרדים וחמישה נציגי ציבור, שגם אותם בסמכות הממשלה למנות. יו"ר הוועדה הוא הנציב. יחסי הנציב והוועדה עמומים. החוק מחייב את הנציב לבצע את החלטות הוועדה, אך סמכותו אינה מוגבלת למה שהוועדה מחליטה, למעט במקרים מוגדרים. עקרונית, כיו"ר הוועדה והשולט בסדר יומה, הוא יכול לנהל 99% מענייני הנציבות בלי להידרש לוועדה, וזו פחות או יותר דרך התנהלות הנציבות היום. עקרונית, אין צורך ציבורי המחייב את קיום הוועדה; הפונקציות שהחוק מפקיד בפירוש בידיה יכולות להיעשות על יד הנציב עצמו. מעשית, יש לה חשיבות שתתברר להלן.

סעיף 21 לחוק מסמיך את הוועדה להציע לממשלה לקבוע "משרות וסוגים של משרות" פטורות ממכרז; המליצה הוועדה, הממשלה רשאית לאשר. כך, לדוגמה, המדינה אינה מנהלת מכרזים על מינוי עובדים סוציאליים בשירות המדינה. ההנחה היא שכל מי שקיבל תואר בעבודה סוציאלית ממוסד מוכר להשכלה גבוהה ועבר את מבחני ההסמכה כשר לעסוק בתחום מטעם המדינה. למעשה, המלצה עניינית והגיונית כזאת היה אפשר להפקיד בידי הנציב, ולא כאן חשיבות הוועדה.

הסעיף הקריטי בחוק הוא סעיף 23. סעיף זה מסמיך את הממשלה לקבוע משרות שעליהן לא יחול מכרז, ולקבוע כיצד יתמנו נושאיהן ומה יהיו תנאי כהונתם (כגון קיצוב תקופת הכהונה בתפקיד). עקרונית, סעיף זה מסמיך את הממשלה לקבוע מהן משרות האמון שהיא מבקשת לקבוע. כזכור הגדרנו "משרת אמון" כמשרה שמי שהמתמנה אליו בא עם השר ועוזב עימו. בפועל הסעיף אינו מופעל כך. למעט תפקידים בודדים, ממשלות נוהגות לקבוע כי תפקידים שהוגדרו לפי סעיף 23 קצובים לתקופה מוגדרת של שנים, בדרך כלל בין שלוש לשש (משנים ליועץ המשפטי לממשלה מתמנים לשמונה שנים). זאת אומרת שלָרוב מי שמתמנה לתפקידים אלו על ידי ממשלה אחת ימשיך לכהן לאחר שממשלה חדשה נבחרת.

סמכויות בדיקה למינויים בכירים

חוק המינויים מונה תפקידים מסוימים שהממשלה מוסמכת למנות אליהם, וחיקוקים אחרים כוללים משרות נוספות כאלו כגון ראש רשות התחרות, יו"ר רשות החשמל ואחרים. כן קיים כאמור סעיף 23 בחוק המינויים המאפשר לממשלה ליצור עוד משרות כאלו. אך ככלל, הממשלה אינה יכולה למנות אדם לתפקיד עד שהמתמנה מקבל אישור מגורם מקצועי הבוחן אם המועמד אכן עומד באמות המידה של התפקיד ובדרישות טוהר המידות, ואינו נמצא בניגוד עניינים. בדיקה זאת מתחייבת גם אם מדובר במינוי אמון.

לרוב התפקידים שבסמכות המינוי של הממשלה, כולל מנכ"לים של משרדים, הבדיקה נעשית אחרי בחירת המועמד, על ידי "ועדת מינויים" המורכבת מנציב שירות המדינה ונציגי ציבור שראש הממשלה ממנה. המקור לנוהל זה אינו חוק אלא החלטת ממשלה.[32] בשנת 1999 הממשלה הקימה את "הוועדה המייעצת" המורכבת משופט, נציב שירות המדינה ושני נציגי ציבור לבדוק למפרע מינויים לשבע משרות בכירות – נגיד בנק ישראל ומשנהו וחמש משרות בכירות במערכת הביטחון.[33] לחֵלק מהמשרות שנוצרו לפי סעיף 23 לחוק הממשלה נוהגת להקים ועדת איתור לאיתור מועמדים, תופעה שנרחיב לגביה להלן.

יצוין כי נציב שירות המדינה ממלא תפקיד מרכזי בכל מנגנוני מינוי אלה, מלבד תפקידו כיו"ר ועדת שירות המדינה. כל שלושת המנגנונים הללו הוקמו בהחלטות ממשלה ועקרונית אפשר לשנותן באותה צורה, אך מדובר בסוגיה שתהיה רגישה מאוד פוליטית.

עם הקדמה זאת, נוכל להבין כיצד נסגרו בהדרגה חלונות שירות המדינה בישראל.

בג"ץ ההסתדרות ואימוץ עמדה לעומתית לחוק במערכת האכיפה

בשנת 1990 שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר פרסם מאמר בכתב העת משפטים שכותרתו "מינויים פוליטיים".[34] במאמר זה זמיר מגדיר היטב מינוי פוליטי פסול:

המינוי הפוליטי הוא מינוי של אדם למשרה ציבורית שלא היה נעשה אילו אותו אדם לא היה אישיות פוליטית. במקרה כזה הפוליטיקה, במובן הצר של מפלגתיות, הוא גורם מרכזי במינוי. הקשרים קודמים לכישורים.[35]

לעומת זאת, מינוי כשר אליבא דזמיר הוא מינוי שבו אין לזהות הפוליטית של המתמנה כל תפקיד, והמינוי נעשה על בסיס מקצועי טהור. לדידו לא קיימת האפשרות כי הזדהות עם מדיניות השר תהא שיקול בעל תפקיד לגיטימי במינויו של אדם למשרה ציבורית, בלי שיהפוך את המינוי לאתנן פוליטי פסול. זמיר מעלה אפשרות זאת רק כדי לדחותה, וטוען:

אסור בהחלט לקבל טיעון זה, משום שהוא מערער את היסוד שעליו מושתת המנהל הציבורי. באופן עקרוני, עובדי המדינה אמורים לבצע את המדיניות הנקבעת על ידי הרשויות הנבחרות – הכנסת ,הממשלה והשר – יהיו אשר יהיו ההשקפות האישיות שלהם.[36]

במאמרו זמיר מאמץ לחלוטין את מודל נורתקוט-טרווליאן ומבקש לטעון כי זאת השיטה הרצויה בישראל. הוא אינו מזכיר ולו ברמז, ולו כעמדה שיש לדחותה, את הכתיבה הענפה בתחום שירות המדינה המבוססת על תורת הבחירה הציבורית, שהייתה קיימת כבר שניים-שלושה עשורים לפני שמאמרו התפרסם – דרישת מינימום ממי שרוצה לטעון בעד מודל נורתקוט-טרווליאן בשלהי המאה ה-20. זמיר משחזר כאן את מה שהוא למד על הנושא כשהיה סטודנט באוניברסיטה העברית בשנות ה-50. מאמר כזה, בנושא זה, לא היה יכול להתקבל לפרסום בכתב עת פחות פרובינציאלי מאשר כתב עת משפטי בשפה העברית.

בשנת 1996 מינה שר השיכון מאיר פרוש את שמעון איינשטיין לתפקיד מנהל המִנהל לבנייה כפרית. אינשטיין לא עמד בתנאי הסף שהוגדרו לתפקיד, ונציב שירות המדינה התנגד למינויו. בעקבות כך, לפי דרישתו של פרוש, הממשלה הוסיפה את התפקיד לרשימת המשרות אשר לפי סעיף 23 לחוק פטורות ממכרז. ברור היה שמדובר במינוי פסול וניצול לרעה של סמכויות הממשלה לפי סעיף 23. ההסתדרות, שראתה את מינויו של איינשטיין כגזלת תפקיד מהעובדים הקבועים של שירות המדינה, עתרה לבג"ץ.

פסק הדין של השופטת ט. שטרסברג כהן מפנה למאמרו של זמיר וחותר לפסול עקרונית את הרעיון של מינויי אמון בשירות המדינה שמטרתם להבטיח כי מדיניות השר יוצאת אל הפועל:

הוראת סעיף 19 לחוק המינויים, המחייבת קבלת עובדים לשירות המדינה באמצעות מכרז, היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית. היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה… תוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים.[37]

עוד קבעה שטרסברג,

זוהי תפיסת יסוד שהיא נחלתנו מימים ימימה. היא עוברת כחוט השני לאורך הספרות המקצועית, הפסיקה והחקיקה.

זמיר כתב בשבח מודל נורתקוט-טרווליאן כמשאלת לב. שטרסברג כהן הפכה אותה לעמדה הרשמית של מערכת המשפט בישראל. בעקבות פסק הדין שלה גורמים במערכת האכיפה – בתי המשפט והייעוץ המשפטי – יבחנו מעתה כל מעשה של הממשלה על פי אמות המידה של מודל נורתקוט-טרווליאן, אף שהמחוקק מעולם לא התכוון לאמץ אותם במלואם.

קביעתה של שטרסברג כהן במובאה לעיל אינה נכונה עובדתית. עיון בספרות המקצועית הישראלית בנושא מתחילת המדינה, שלא תספיק היריעה כאן כדי לשחזר אותו,[38] מתייחס ל"מינויים פוליטיים" כצורך חיוני להבטיח כי שירות המדינה יוציא לפועל את מדיניות הממשלה.

בשלהי המאה העשרים שופטי בג"ץ טרם אזרו אומץ לשים לאל את חקיקת הכנסת, שטרסברג כהן לא הייתה יכולה להתכחש לכך כי סעיף 23 לחוק המינויים עושה בדיוק את מה שהיא פוסלת: מאפשר לממשלה להגדיר משרות שימנו אליהן ללא צורך במכרז. על כן הכניסה חידוש גמור: היא קבעה כי סעיף 23 כפוף לסעיף 21 – כלומר, שכשהממשלה מבקשת ליצור משרה פטורה ממכרז שבה מביאים בחשבון את הזהות הפוליטית של המתמנה, הדבר טעון אישור מראש של ועדת שירות המדינה. משמע: כדי להפעיל את סמכותה להגדיר משרה כבעלת אופי פוליטי ולא רק מקצועי, הממשלה צריכה לבקש רשות מאוסף של פקידים.

ועדות איתור ושחיקת סמכות הממשלה למנות

רוב התפקידים שהוגדרו כפטורים ממכרז, על פי סעיף 23, הם תפקידים בכירים בקביעת מדיניות, כגון הממונה על התקציבים או על הכנסות המדינה באוצר. עקרונית, הממשלה רשאית לקבוע כי לתפקיד פלוני שר יכול לבחור באלמוני ולמנות אותו ישירות (כלומר, הממשלה תאשר את המינוי). גם היום ישנם תפקידים שנוצרים ומאוישים בשיטה זאת. אך בשנת 1999 הממשלה, בהחלטה, קבעה "דרך" למלא חלק מהתפקידים שנוצרו לפי סעיף 23. סעיף 4 בהחלטת ממשלה 345 מיום 14.9.1999 קבע:

א. בהתאם לסעיף 21 לחוק המינויים [כאן רואים את ההשפעה של פסק דין ההסתדרות], [הממשלה מחליטה] לפטור ממכרז פומבי… משרות כמפורט להלן, שהן משרות בכירות אשר בהן ביצוע מדיניות השר ו/או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד, והן מאחד משני הסוגים הבאים:

(1) משרות המאופיינות בהיבט מקצועי/מדעי מובהק או –

(2) משרות בעלות אופי רגולטורי, שהנושא בהן מופקד על שמירת האינטרס הציבורי בתחום המוגדר, ובשל כך נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות.^[39]

למשרות מסוג זה ההחלטה קבעה כי שר יקים ועדת איתור המורכבת ממנכ"ל משרדו, נציג של נציב שירות המדינה, ומומחה בתחום הרלוונטי שהשר ימנה בהסכמת הנציב.

מטרת השימוש בוועדות איתור הייתה לסייע לשרים לאתר מועמדים בעלי כישורים הולמים למשרות המתוארות לעיל. המטרה לא הייתה לבטל את הרצון למנות אנשים, אומנם אנשי מקצוע, השותפים לנקודת הראות של השר ולמדיניותו ויסייעו לו להוציאה לפועל. הרכב ועדת האיתור היה בשליטת השר הממנה, על אף שהנציב היה אחראי לדאוג שהחבר השלישי של הוועדה יהיה בעל מקצוע מתאים. ועדת האיתור יכולה לבקש מכל אדם להציע את מועמדתו לתפקיד ואין מגבלה על מספר המועמדים שהוא יציע לשר; אין אפילו חובה בהחלטה שהשר ימנה את המומלץ או אחד המומלצים של הוועדה.

מאז בואה של ועדת האיתור לעולם, הממסד המשפטי פועל לכרסם בסמכות שהיא נותנת לממשלה למנות מינויים המשקפים את נקודת המבט של השר והממשלה. סיכום טוב למהלכים הללו מספק מסמך שכתבה המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד דינה זילבר, לחברי ועדת שקד-לוין במרץ 2017.

ועדת שקד-לוין הייתה ועדת שרים שהוקמה ב-2016 כדי לנסות להשיב את הגלגל לאחור ולהמליץ המלצות להרחבת משילות הממשלה על שירות המדינה באמצעות הוספת מינויים בכירים בראש משרדי הממשלה כמינויי אמון.  זילבר מונתה ליועצת המשפטית לוועדה; לאורך כל פעילות הוועדה שימשה זילבר למעשה כאופוזיציה, וחוות דעתה ניסתה לכרסם בכל מה שהוועדה ניסתה ליזום. זילבר הכינה לחברי הוועדה חוות דעת ארוכה המבקשת לערער את יסודות עבודת הוועדה, וקבעה:

קובע סעיף 19 לחוק שירות המדינה (מינויים) כי דרך המלך לאיוש משרה בשירות המדינה היא באמצעות מכרז. דרך המלך זו חלה גם על משרות בכירות, אם לא נקבע אחרת בחוק או מכוחו. סעיף 21 לחוק המינויים מאפשר חריג… יצוין כבר עתה כי עמדתנו המשפטית היא ששימוש בחריג בכדי לקבוע כי מרבית השכבה הבכירה בשירות המדינה תמונה בפטור מלא ממכרז אינו אפשרי על בסיס החוק הקיים ובחינת תכליותיו. (פסקה 5; הדגשות במקור)

כאסמכתה לדעתה, עו"ד זילבר ציטטה באריכות ממאמרו של זמיר ומיישומו בפסק הדין של שטרסברג כהן.  עוד ציטטה מהחלטת היועץ המשפטי לממשלה מני מזוז: "בחירה של שר במועמד בעל זיקה אליו (או לשר אחר) מעוררת קושי בהיבט של ניגוד עניינים, או מראית עין של ניגוד עניינים, וחשש כי החלטת השר התקבלה מתוך שיקולים זרים". כזמיר במאמרו, מזוז אינו מכיר באפשרות ששר ימנה אדם "המקורב אליו" מבחינה פוליטית ואידאולוגית כדי להבטיח שמדיניותו תיושם. "מן האמור עולה", כותבת זילבר, "כי מודל ועדת האיתור נועד אפוא להגמיש את תהליך האיתור, המיון והמינוי למשרות בכירות, תוך שימור תכליות המכרז, באופן שניתן לראות אותו כמעין 'מכרז משוכלל'" (פסקה 19).

אלא שמן האמור בפי זילבר עולה עקירה מוחלטת של תכלית סעיף 23 לחוק המינויים, המעמיד בפני הממשלה מסלול לבצע מינויים המשקפים את האידאולוגיה של השר או הממשלה בפטור ממכרז. לפי תפיסה זאת ועדת איתור היא בסך הכול מכרז סוג ב'. באופן זה זילבר ניסתה להנדס מחדש את כוונת הממשלה שיצרה את מודל ועדת האיתור בהחלטה.

עוד צעד שנקט הממסד המשפטי כדי לנגוס בסמכות הממשלה לאתר מועמדים כרוחה למשרות בכירות עולה מהנחיית נציב שירות המדינה 1.2 מיום 15.12.2104 שזילבר מצטטת בחוות דעתה (פסקה 17). באותה תקופה הנציב היה פקיד אלמוני לשעבר שמשרד המשפטים הצליח לשתול בתפקיד הנציב – משה דיין, לשעבר היועץ המשפטי למשרד המשפטים, משרד המלא יועצים משפטיים בכירים ממנו. בחוות דעת זאת דיין כותב שעל ועדת איתור, בדומה לוועדת מכרז, להמליץ על מועמד אחד שהוא המתאים ביותר למשרה, כלומר להציג בפני השר עובדה מוגמרת: הוא יכול או לאמץ את המלצת הוועדה או לפנות לבג"ץ, שם ימצא את מנגנון היועץ המשפטי לממשלה נגדו.

חוות דעתה של זילבר חושפת את הדרכים שבהן מערכת המשפט והייעוץ המשפטי עיוותו את המשמעות הפשוטה של סעיף 23, של מנגנון ועדת האיתור, ואף פעלו באמצעות חוות דעת משפטיות ללא בסיס חקיקתי כדי להצר את דרכה של הממשלה. זילבר ידעה היטב כי העמדה שהציגה בפני הוועדה אינה העמדה המשפטית היחידה האפשרית, או אפילו הנכונה. שכן כך כתבה בספרה בירוקרטיה כפוליטיקה:

הותרת השליטה… בידי "מומחים" ו"אנשי מקצוע" ותו לא היא בעייתית מטעמים אחדים: ראשית, יש בכך הפרה של העיקרון הדמוקרטי הבסיסי שלפיו קביעת המדיניות והכרעה בנושאים נורמטיביים צריכות להיות מבוצעות על ידי הדרג הפוליטי ולא המנהלי.

שנית, לפעמים ליבתן של ההחלטות המתקבלות אינה בהכרח מקצועית, ולצורך קבלתן אין יתרון לידע מקצועי או למומחיות ספציפית. פעמים מדובר בהחלטות שהן למעשה פוליטיות, ולפיכך אין הצדקה או לפחות אין הכרח שהן תוכרענה על ידי דרג מומחים, שלא ברור מה בין מומחיותם לבין החלטות המתקבלות על ידיהם.

שלישית, קשה לעתים למתוח קו גבול ברור בין "מומחיות" לבין "אינטרס". קושי זה יכול ליצור הטיה במבנהו של גוף מנהלי: המומחים היושבים בו, הנהנים מאצטלה מקצועית הגם שהזדהותם נתונה לאחת מקבוצות האינטרס, יקנו לאותה קבוצה יתרון.[40]

ועדת שקד-לוין לא התרשמה מהעמדות הלעומתיות של זילבר. הממשלה אישרה רשימת משרות בכירות, ובתוכן משרות של משנים למנכ"ל בכל משרד ממשלתי מעל גודל מסוים, שיאוישו כמינויי אמון של השר, ללא צורך במכרז או בוועדת איתור. אך אז גילתה הממשלה את המשמעות של הפקדת הסמכות לבקר את החלטותיה בידי פקידים בלתי-נבחרים. לפי פסק הדין של השופטת שטרסברג כהן בעניין ההסתדרות, קביעת המשרות הללו הייתה צריכה לקבל את אישור ועדת שירות המדינה. באותה עת היו"ר הזמני של הוועדה היה אהוד פראוור, שכיהן קודם לכן כראש אגף במשרד ראש הממשלה. כיו"ר ועדת שירות המדינה פראוור שלט בהחלטות הוועדה, והוא סירב לאשר יצירת משרות ללא ועדות איתור.[41]

בסופו של דבר, לאחר החלטתו של פראוור וכן בג"ץ, הממשלה השיגה את הסמכות למנות משנים למנכ"ל כפוף לפעולת ועדת איתור, וכן קיבוע ההרכב של ועדות איתור: הרכב של שלושה, שבו מנכ"ל במשרד הוא היו"ר, איש מקצוע שהמנכ"ל ממנה באישור הנציבות הוא שני, והנציב או נציגו הוא החבר השלישי.[42] החוק בישראל עדיין אינו מאפשר לשר למנות לעצמו צוות מקצועי גדול מספיק שיספק לו חוות דעת עצמאיות על המדיניות שמנהל משרדו או שיעזרו לו לנהל משרד גדול.

אוטונומיה במשרד המשפטים

המשרות הבכירות במערכת התביעה והייעוץ המשפטי במשרד המשפטים הן היועץ המשפטי לממשלה, משניו, ופרקליט המדינה הכפוף לו. כפי שראינו, חוק המינויים מפקיד בידי הממשלה את הסמכות לקבוע כיצד מתמנה היועץ המשפטי לממשלה, ובאלה תנאים. משנים ליועץ הממשלה ופרקליט המדינה הן משרות שדרכי המינוי אליהן הוגדרו לפי סעיף 23 של חוק המינויים.

על פי החלטות ממשלה, המינוי לשלוש המשרות הללו נעשה באמצעות ועדות איתור מיוחדות. המעיין בהרכבן נוכח לדעת כי הממשלה בהחלטותיה התערטלה בפועל מהסמכות לקבוע מי יכהן בתפקידים הנזכרים. כל ועדת איתור מיוחדת מורכבת מחמישה חברים, שמהם שלושה הם חברי הממסד המשפטי ונציב שירות המדינה ורק שניים הם מינויים של נבחרי ציבור. בדור האחרון, נציב שירות המדינה הוא דמות חלשה הנשלטת בידי הייעוץ המשפטי של הנציבוּת. כך למעשה הממשלה ויתרה על סמכות המינוי לשלושה סוגי משרות קריטיות בקביעת המדיניות בישראל – הקובעות גם במידה רבה את מרחב הפעולה שלה בהפעלת כל יתר סמכויותיה, כולל סמכות המינוי.

גוף קריטי לביצוע מדיניות הממשלה, שאפילו דריסת רגל סמלית אינה ניתנת לממשלה באיושו, הוא מחלקת הבג"צים  בפרקליטות: המחלקה המייצגת את המדינה בדיונים בפני בג"ץ. למחלקה זו יש הסדר מיוחד עם המדינה: חבריה מקודמים מתוך המחלקה בלבד, והיא אינה חשופה ל"חדירת" זרים מבחוץ. עורך דין צעיר ומבטיח מתגייס לשורות המחלקה סמוך לסיום הסטאז', וכל הפיתוח המקצועי שלו מתנהל בתוך תיבת התהודה של המחלקה והתרבות הארגונית הייחודית שלה. בפועל, קשה לטעון שפרקליטי המחלקה אכן מייצגים את הממשלה בדיוני בג"ץ. בספר מאלף שפורסם עד כה רק בשפה האנגלית,[43] פרופ' יואב דותן הראה שני דברים: א. יש קשר תרבותי קרוב בין המחלקה לבין שופטי בית המשפט העליון; לא מעט מחברי המחלקה התקדמו לתפקיד פרקליט המדינה או יועמ"ש ומשם לכס המשפט. ב. לרוב, המחלקה פועלת כרשות המבצעת הפרטית של בג"ץ הפועלת כדי לאכוף את העדפות המדיניות של שופטיו. הנוהל המקובל במחלקה הוא שהמחלקה מובילה את הגוף הממשלתי המשיב לעתירה לקבל פשרה שהמחלקה עיצבה, ושחלק ממנה היא הסכמת המדינה להתנהל מעתה ולהבא לפי המדיניות שמכתיב בג"ץ.[44]

המצור על הנציבות ומשמעותו

בחודש אפריל השנה נשלח לפורום קהלת מסמך שכתבו שני חוקרי המכון הישראלי לדמוקרטיה, אסף שפירא וריטה גולשטיין-גלפרין, שכותרתו "מינוי הנציב או הנציבה הבאים: נייר משותף לפורום ארגוני תשתית". זו הייתה טיוטה למסמך שנועד להיות מוצג בכנס אלי הורביץ בחודש שלאחר מכן. המסמך נשלח לקהלת להערות, אולי מתוך תקווה שנצטרף ל"פורום ארגוני התשתית" העוסקים בנושא. המבוא למסמך הדגיש כי הנציב הבא יצטרך לפעול נמרצות כדי לרפא את הנציבות, שתוארה כמוסד חולה, ולשפר את איכות שירות המדינה בישראל. המסמך מנה בין היתר את הכישורים הרצויים לנציב הבא ואת אמות המידה לבחירתו. בתמצית, על הנבחר להיות (1) בעל הישגים וניסיון ברפורמות; (2) היכרות "רחבה ומקיפה" עם הממשלה, משרדיה ושירות המדינה; (3) ניסיון מקצועי והשכלה אקדמית רלוונטית. (4) עליו להציג יעדים אסטרטגים ותפיסה ברורה של רפורמה בשירות המדינה; (5) אין לבחור מועמד בעל זיקה פוליטית; (6) תועדף אישה.

בהערותיי למסמך ציינתי בין היתר כי אין היתכנות לרפורמה ממשית בשירות המדינה אם הנציב אינו נהנה מתמיכה מלאה מצד ראש הממשלה וממעורבות אקטיבית שלו; אחרת אין אפשרות שהנציב יביא לתפקידו את ההון הפוליטי הנחוץ כדי להצליח. לכן הקריטריון החמישי נראה לי כחוסם את הדרך לשינוי שהמחברים ביקשו להניע. לא שמעתי מהם בהמשך.

ייתכן שכשהבעתי את הדעה שכדי לחולל שינוי יסודי בשירות המדינה הנציב זקוק לגיבוי ראש הממשלה הנבחר, טעיתי. כדי לחולל שינוי הנציב אכן זקוק למוניטין של גורם חיצוני החזק ממנו, אך ייתכן שגורם זה בכלל לא יהיה חלק מהממשלה.

במבט לאחור, הכנת המסמך נראית לי חלק ממערכה רחבה יותר על ניתוק הנציבות מנבחרי הציבור. הצעד המשמעותי ביותר עד כה במערכה זאת לא נעשה בכנס אקדמי או בקולה של חבורת "ארגוני תשתית" אלא בפסק הדין של שופט בג"ץ יצחק עמית, בעתירה שהוגשה נגד הדרך שבה הממשלה הנוכחית בחרה למנות נציב שירות חדש.[45]

היסוד הלוגי לפסק דינו של עמית הוא השקר שמערכת המשפט בישראל נושאת בקרבה מאז התפרסם מאמרו של יצחק זמיר לפני קרוב לארבעים שנה: הטענה חסרת הבסיס כי כל המינויים בשירות המדינה צריכים להיות "מקצועיים" – עד כאן נכון – ושמקצועיות פירושה בין היתר העדר כל שיקול פוליטי.

אכן, סעיף 6 בחוק שירות המדינה (מינויים) מפקיד בידי הממשלה הסמכות למנות את נציב שירות המדינה. עם זאת, טוען עמית בפסק דינו, הממשלה חייבת לבצע משימה זאת בהתאם לחובתה הכללית לפעול כנאמן הציבור. ככזאת, אסור לה לבחור אדם לתפקיד הנציב ולמנותו. תהליך המינוי צריך להיעשות באמצעות תחרות פתוחה, קרי באמצעות ועדת איתור. יתרה מזאת, הרכב ועדת האיתור צריך להיות כזה שמבטיח כי תהליך האיתור יהיה א-פוליטי, וכן בחירת המועמד. כותב עמית:

הנציב ממוקם בצומת קריטי בכל הנוגע לאפשרות לזהות ולמנוע ניסיונות למינויים פוליטיים בשירות המדינה. במישור זה עשוי הנציב, מטבע הדברים, להיות מחויב לפעול בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של חברי הממשלה שממנים אותו לתפקידו – ומכאן החשיבות הקריטית שטמונה בעצמאותו של נציב שירות המדינה, ובשימור יכולתו לפעול באופן בלתי-תלוי.

אם כן, תכליתו של חוק המינויים ומהות תפקידו של הנציב, תוחמות את קבוצת השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת תהליך מינויו. קבוצה זאת כוללת, בתמצית, שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיות – ואת שיקולים אלו בלבד.[46]

מדברים אלו עולה השאלה, מתי לפי השופט עמית מינוי אדם למשרה בשירות המדינה צריך להביא בחשבון שיקולים פוליטיים. לפי הקטגוריות שהוא מתווה בפסקה לעיל, כל אדם הממונה בידי פוליטיקאי הוא פוליטיקאי בעצמו ולכן פסול לתפקיד בשירות המדינה.

בהמשך עמית כותב:

לדידי, השאלה הנכונה אינה "מדוע לא יתאפשר לראש הממשלה למנות אדם כלבבו למשרה הרמה", אלא להפך – מדוע יתאפשר לו לעשות כן, בהינתן שמדובר במשרה א-פוליטית…"[47]

התשובה הפשוטה היא שזה מה שהחוק שהכנסת חוקקה קובע. אך אי אפשר לצפות ממכשול זניח כגון ספר החוקים הישראלי שיגרום לשופט עמית לחרוג מחתירתו לטוב האבסולוטי.

כך הופך עמית את הכוונה המקורית של המחוקק על פיה. הממשלה אכן מוסמכת למנות את נציב שירות המדינה – בתנאי שאין לה השפעה על בחירת האדם המתמנה. היא מוסמכת למנות רק נציב שמוכן לפעול באופן לעומתי לממשלה: נציב הפועל מתוך "מקצועיות" טהורה, נטול קשר רעיוני עם הממשלה ומתייחס למצע הפוליטי שלה באדישות, שאותר על ידי ועדת איתור המתייחסת אף היא באדישות לאידאולוגיה של הממשלה ולמצע הפוליטי שלה.

נזכור מהן סמכויות הנציב: אנו פוגשים אותו בכל תהליך מינוי של אדם למשרה שהממשלה רשאית לכאורה למנות אליה. הוא יושב הראש של כל הרכב של "ועדת המינויים" הדן בכל מועמד לתפקיד שהממשלה רשאית כביכול למנות באופן ישיר. הוא שולח נציג לכל ועדת איתור העוסקת במינויו של אדם לתפקיד שלגביו יש להקים ועדת איתור, והסכמתו נדרשת לחבר נוסף בכל ועדת איתור של שלושה. נוסף על כך, אם הממשלה רוצה ליצור משרות נוספות שהיא ממנה אליהן לפי סעיף 23 לחוק המינויים, הדבר טעון אישור מראש של ועדת שירות המדינה, שהנציב הוא יושב ראשה השולט בסדר יומה. לאחר שהממשלה, לפי פסיקתו של עמית, ממנה נציב שירות המדינה "מקצועי" שמצע הממשלה נחשב לו כקליפת השום, אותו פקיד ישלוט בכל המינויים האמורים לכאורה להיות בידי הממשלה על מנת שתוכל להוציא לפועל את מדיניותה.

באופן טבעי תישאל גם השאלה מי יתקע לנו כף שהממשלה תמנה ועדת איתור לנציב שיש לה התכונות שהשופט עמית דורש – ושאותה ועדה אכן תאתר מועמד בעל התכונות שהוא דורש. ברור שהתהליך כולו יצטרך להתנהל תחת פיקוח מתמיד של בית המשפט, שלא יחסרו לו עותרים ציבוריים שידרשו ממנו לדון בכל חריגה, ולו קטנה, מהמסלול שעמית התווה למינוי הנציב.

כאן המקום להיזכר בדבריו של מקס ובר שהבאנו בפרק ב, ובליבם האבחנה כי "האינסטינקט הטבעי של הבירוקרטיה לשמירה על עוצמתה שלה" יעצב בהתאם לכך את התוכן שימלא את המושג ה"אובייקטיבי" כביכול "טובת המדינה". אבל הסיפור אינו נגמר בקביעת "האובייקטיביות" "המקצועית" של שירות המדינה. כי התפקיד של בירוקרטיה הוא להוציא לפועל מדיניות, ו"מקצועיות" גרידא אינה מדיניות. הסיבה שממשלות דמוקרטיות בכל העולם מבקשות למנות את ראשי מערכת שירות המדינה, או חלקם, היא רצונן להפוך את המדיניות שלהן לאינטרס של הבירוקרטיה.

נזכיר את שתי התובנות הבסיסיות שבהן פתחנו מאמר זה: אנשים הם מדיניות, וסמכות המינוי היא סמכות מרכזית, אולי הסמכות המרכזית, בכל מערכת שלטון. כאשר יצחק עמית מעקר את הסעיפים בחוק המינויים האמורים לאפשר לממשלה למנות פקידים שייאותו לבצע את מדיניותה, וכך מנתק את שירות המדינה מהעוגן של כפיפות לנבחרי הציבור, העוצמה שהייתה פעם שייכת לממשלה הנבחרת אינה נעלמת: היא עוברת למי שבאמת שולט במינויים.

האם יצחק עמית מודע לכך? עמית הוא אדם מבריק ומשפטן מבריק, כפי שכל מי שקורא פסק דין שכתב ייווכח לדעת. אפשר להניח שהוא מבין היטב.

לא מזמן, בעת שיצחק עמית, עם חבורה מצומצמת של חברים, כינס על דעת עצמו את הוועדה לבחירת שופטים ומינה את עצמו לנשיא בית המשפט העליון, פרסמתי מאמר קצר[48] שבו השוויתי את מעשהו למעשיו של נפוליאון בונפרטה, עת הכתיר את עצמו, במו ידיו, "קיסר הצרפתים". דמוקרטיות מתות באופנים שונים, ואפשר שהדימוי שנקטתי רחב ממה שהשתקף מגבולות אותו אירוע של מינוי-עצמי.

סיכום

בירוקרטיה היא כלי רב-עוצמה לביצוע מדיניות, אך בידי דמוקרטיה היא חרב פיפיות. מעצם טבעה היא מכוננת תרבות שאינה דמוקרטית: היררכית, סגורה, סודית, ומודעת היטב לאינטרס הארגוני שלה ולאינטרס האישי של העומדים בראשה. אכן, בירוקרטיה אפקטיבית היא כזאת שבה מקפידים על איכות ומקצועיות המינויים, ושירותם ארוך טווח ברוב דרגות הארגון. אך בירוקרטיה מסוכנת לדמוקרטיה אם אין הממשלה מצליחה למסד מדיניות של "חלונות פתוחים", עם סמכות נרחבת לבצע מינויים בראש המערכת, היכן שמדיניות נקבעת, ועם מעבר חופשי יחסית בין החברה והמשק הרחב לבין הדרגות העליונות והבינוניות של הבירוקרטיה.

חוק שירות המדינה (מינויים) פתח במתכוון פתח לממשלות ישראל להנהיג מדיניות של "חלונות פתוחים" בשירות המדינה. עקרונית, כל הכלים הנחוצים נמצאים כבר שם; כל הדרוש הוא ממשלה המודעת לחשיבות העניין ומוכנה להשתמש בסמכויות המוקנות לה לפי חוק. בישראל ממשלות המודעות לאתגר הזה נדירות, וההשלכות הן תהליך היסטורי ארוך של "סגירת חלונות", אומנם עם תיקונים מוגבלים מדי פעם. זאת, בהתאם לתכתיבים של מערכת-משפט שמגמתה ריקון הממשלה הנבחרת מעוצמה. תכתיבים אלו הפכו לאחרונה לאיום של ממש על הדמוקרטיה הייצוגית בישראל.

נבחרי ציבור המתמנים לנהל משרד ממשלתי זקוקים לצוות מינויי אמון שיספיק לשתי משימות: משימה אנליטית, קרי גיבוש הערכה עצמאית לגבי מדיניות המשרד בפועל; ומשימה ניהולית, קרי סמכות לתת הוראות מחייבות לדרג המקצועי הקבוע. אין צורך לבצע עם חילופי שלטון גם חילופי גברי נרחבים בראש כל המערכות, כפי שנהוג בארה"ב, דבר הגורם לבזבוז זמן סיטוני; מה עוד שחילופים תכופים של הדרג המקצועי הגבוה ביותר יגרמו לדרג הנמוך ממנו להפוך לדרג המקצועי הקבוע והקובע. ועדיין, המצב הקיצוני השורר כיום, כששר יכול למנות רק שני אנשי-אמון, אינו מאפשר יישום מדיניות. שר ישראלי זקוק ל"קבינט" רחב קצת יותר, לפי הדגם הצרפתי שהזכרנו.

במקומות אחרים כתבנו על הרפורמות הנחוצות בשירות המדינה כדי לחזק את שליטת הממשלה הנבחרת במדיניות.[49] בין ההצעות, מתן סמכות למנות יועצים ומנהלים בכירים כמשרות אמון, כולל היועץ המשפטי למשרד. נוהג צרפתי אחר שיש לאמץ הוא היכולת למנות עובד מדינה קבוע לתפקיד משנה למנכ"ל, נוסף למינויים שהשר מביא מחוץ למערכת, כדי שמישהו "מבפנים" (או כמה כאלה) הנהנה מאמון השר יעזור לשר לנהל את משרדו; כשהשר עוזב, עובד מדינה קבוע זה יחזור למקומו. בשנת 2022 הציע ח"כ משה סעדה תיקון לחוק המינויים, המסמיך שר למנות סגני מנהלים במשרדו כמשרות אמון. הסמנכ"לים הקיימים יהפכו, למשך תקופת כהונתו של השר, לסגניהם של סמנכ"לי האמון, ויהיו כפופים להם בלי שייפגעו מעמדם, דרגתם ותגמוליהם. מדובר בהצעה ראויה, אך בעיניי יש בה פגיעה בסמכויות ובאופק הקידום של העובדים הקבועים. פגיעה גורפת בשכבה העליונה של הדרג הבכיר הקבוע לא תעודד הצטרפות של האנשים האיכותיים ביותר לשירות, ועלולה לפגוע במקצועיות ובזיכרון הארגוני של המשרד. ראוי לצמצם הצעה זו כך שהשר יוכל למנות באופן שח"כ סעדה הציע רבע עד שליש מהסמנכ"לים במשרדו.

אף שחוק המינויים כפי שנחקק במקור כולל את כל הסמכויות שממשלה זקוקה להן כדי לחולל מדיניות של "חלונות פתוחים", ניסיון עשורים האחרונים מצביע על כך שעדיף לעגן את השינויים הנדרשים בחקיקה ראשית, בצורת תיקונים לחוק עצמו. תיקונים אלה נחוצים לפחות בשני תחומים: א. לעגן את סמכות השרים למנות מספר סביר של יועצים ומנהלים בכירים – משנים למנכ"ל, היועץ המשפטי למשרד, ומספר מוגבל של סמנכ"לים וראשי אגף – כמינויי אמון; ב. לבטל את ההסדר המוזר, המנוגד לכל היגיון חוקתי, המאפשר לפקידים לתקן או לפסול החלטת הממשלה ליצור משרות לפי סעיף 23 בחוק.

"אנשים הם מדיניות" ו"סמכות המינוי היא הסמכות הקריטית בכל מערכת שלטון". שני היגדים אלה מסכמים את תובנותינו לגבי שירות המדינה בישראל ובכל דמוקרטיה. כל הכלים הנחוצים נמצאים בחוק. נחוצים ממשלה המודעת לחשיבות העניין, בית משפט שאינו מרוקן את החוק מתוכן, וציבור מודע מספיק לעניין כדי לדרוש מהממשלה צעדים הולמים.

ד"ר יצחק קליין הוא עמית בכיר בפורום קהלת.

[1] לא הצלחנו לאמת את המקור המדויק שבו רייגן ביטא אמירה מפורסמת זאת.

[2] אין לבלבל בינו לבין אוליבר קרומוול, פרוטסטנטי קיצוני יותר מתומס שהנהיג דיקטטורה דתית בבריטניה לאחר עריפתו של המלך צ'רלס הראשון (ראו להלן). אוליבר היה חימש של אחיין של תומס קרומוול ונולד יותר ממאה שנה לאחריו.

[3] Leonard Shapiro, The Communist Party of the Soviet Union, 2^nd ed. revised, New York: Random House, 1971, p. 253.

[4] אלכסנדר המילטון, ג'יימס מדיסון וג'ון ג'יי, הפדרליסט, מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, תשס"ב. מכתב מס' 39, עמ' 190.

[5] שם, מכתב מס' 48, עמ' 250.

[6] סמכות זו היא תוצאה של הפעלת כוח בצורה הפשוטה והאלימה ביותר. בשליש הראשון של המאה ה-17 מלכי בית סטיוארט בבריטניה, ג'יימס הראשון ובנו צ'רלס הראשון, ניסו לגבות מיסים ללא הסכמתו של הפרלמנט. התוצאה היתה מלחמת האזרחים האנגלית, וב-1649 המלך צ'ארלס נתפס, נשפט ונערף. מאז אף מלך בריטי לא ההין לאתגר את סמכותו של הפרלמנט. הפרלמנט קובע את התקציב, שבלעדיו אין לממשלה כסף לפעול, ואף את הרכב הממשלה. מה שאנחנו מכירים כ"הצבעת אי אמון" החל במאה ב-19 בהצבעות בבית התחתון להפחית 100 ליש"ט מתקציב הצבא. היה ברור שאם ההצעה מתקבלת הממשלה איבדה את אמון הפרלמנט ובריטניה זקוקה לממשלה חדשה. המונח Prime Minister נכנס לשימוש בתקופת כהונתו של תומס וולפול בשליש הראשון של המאה ה-18, כשהוא יישם בפועל את השלטון הארוך של מפלגת הוויגים בפרלמנט. ראו Winston S. Churchill, History of the English-Speaking Peoples: The Age of Revolution, Dodd-Mead edition 1957, p. 98.

[7] כתביו של ובר הופיעו במקור בגרמנית, שפה שאינני שולט בה. מובאות וציטוטים המופיעים כאן מקורם בתרגומים לשפה האנגלית. בלית ברירה, הבאתם כאן בעברית היא תרגום של תרגום, ויש להתיחס אליהם כאל פרפרזה המביאה את המשמעות – יש לקוות – בקירוב. השתמשתי במהדורה זאת: Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, ed. Guenther Roth and Claus Wittich, UC Press, 1978.

[8] שם, עמ' 973–974.

[9] שם, עמ' 987.

[10] שם, עמ' 983.

[11] שם, עמ' 972–973.

[12] שם, עמ' 991–992.

[13] שם, עמ' 979.

[14] ראו סקירה בתוך  Jan-Erik Lane, Bureaucracy and Public Choice, London: SAGE, 1987, pp. 9-11.

[15]Stafford H. Northcote and C. E. Trevelyan, Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, London: Eyre & Spottiswood, 1854, p. 2.

[16] Eunan O’Halpin, Head of the Civil Service: A Study of Sir Warren Fisher, London: Routledge, 1989, p. 31. בשנת 1919 וואן פישר התמנה לראש השירות הראשון במקביל למינויו כמזכיר הקבוע של האוצר.

[17] אתר הממשלה הבריטית (gov.uk), Organisations > Civil Service > Our governance.

[18] Mancur Olson, The Logic of Collective Action: Public Goods and the Theory of Groups, Harvard UP, 1965.

[19] ראו לדוגמה James Buchanan and Gordon Tullock, The Calculus of Consent: The Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbor: Michigan UP, 1962; Gordon Tullock, The Politics of Bureaucracy, 1965; Anthony Downs, Inside Bureaucracy, RAND, 1967. ביוקנן זכה בפרס נובל לכלכלה על עבודתו בתחום הבחירה הציבורית.

[20] זהו נושא ספר אחר של מנקור אולסון, Mancur Olson, The Rise and Decline of Nations: Economic Growth, Stagflation, and Social Rigidities, Yale UP, 1982.

[21] חוקת ארה"ב, סעיף II, סעיף קטן 2.

[22] Hugh Heclo, A Government of Strangers: Executive Politics in Washington, Brookings, 1977.

[23] Deutscher Bundestag. Datenhandbuch – Fraktionen und Gruppen, Kap. 5.9: <itarbeiter der Fraktionen und Gruppen, Tab. “Personalausgeben fur Fraktionmitarbeiter”.

[24]  בפרסום קודם, עם עמיתתי אביטל בן-שלמה, תיארנו בקצרה את הקריירה של יוהנס גייזמן, הבכיר במשרד האוצר הפדרלי שהיה אחראי לביצוע המדיניות הפיסקלית והיה ידוע כ"גרזן" של שר האוצר מהמפלגה הנוצרית-דמוקרטית וולפגנג שאובלה. גייזמן הוא ד"ר למשפטים, שהתחיל את הקריירה שלו במשרד לאיכות הסביבה. בהמשך הוא עזב (זמנית) את שירות המדינה וכיהן שמונה שנים כחבר פרלמנט ואף כסגן ראש העיר בעיירה דורן. אחר כך כיהן בתפקיד בכיר במשרד הקנצלר (ראש הממשלה) וכאמור כמנכ"ל האוצר. יצחק קליין ואביטל בן-שלמה, "משילות ומינויים בישראל," פורום קהלת, נייר מדיניות מס' 15, תמוז תשע"ה, עמ' 63–64.

[25] Article 25 de la loi n. 84-16 du 11 janvier 1984. רשימת המשרות הרלוונטיות פורסמה ככל הנראה בצו ממשלתי 85-779 מיום 24.07.1985 ומתעדכנת מפעם לפעם.

[26] Carl Dahlstrom, “Political Appointments in 18 Democracies 1975-2007,” QoG Working Paper series 2009:18, Goteberg University, 2009.

[27] O’Halpin, Head of the Civil Service, p. 48.

 [28] United Kingdom. Civil Service Commission – Recruitment Principles, April 2018, pars. 39-45 . זמין במרשתת.

[29]United Kingdom. Cabinet Office. “Code of Conduct for Special Advisers,” Sept. 2024 . זמין במרשתת.

[30] Jonathan Slater, “Fixing Whitehall’s Broken Policy Machine,” The Policy Institute, King’s College London, March 2022. זמין במרשתת ומובא בתוך Francis Maude [Rt Hon Lord Maude of Horsham], “Independent Review of Governance and Accountability in the Civil Service,” 2023 .

[31] ניהול ארגון גדול כגון הנציבות, וכל שכן שירות המדינה עצמו, דורש מנהל מוכשר ותקיף. ברוב שנות המאה ה-21 עד כה הנציבים לא היו כאלה, והמחבר נוכח לדעת כי החלטות רבות של הנציבות מתקבלות על ידי הייעוץ המשפטי.

[32] ילקוט הפרסומים 790, 8 ספטמבר 1960, עמ' 2086: "חוק שירות המדינה (מינויים), הודעה בדבר תנאים למינוי למשרות מסוימות".

[33] הגרסה העדכנית להחלטת הממשלה המקימה את הוועדה המייעצת היא החלטת ממשלה 3839 מיום 27.5.2018.

[34] יצחק זמיר, "מינויים פוליטיים", משפטים כ, 1990, עמ' 17–42.

[35] שם, עמ' 21.

[36] שם, עמ' 26. זמיר ממשיך: "אני סבור שטיעון זה אינו מבוסס… הוא טיעון חלש מאוד לגבי משרדים ממשלתיים וגופים מנהליים אחרים המבצעים בעיקר תפקידים מקצועיים טכניים, כמו המוסד לביטוח לאומי או משרד התחבורה, שבהם אין כמעט משמעות להבדלי השקפות בין ימין לבין שמאל". דבריו אלה משקפים חוסר מודעות מדהים לחילוקי דעות בין המחנות הפוליטיים בישראל, כמו גם במדינות המערב ככלל, בנושאים כגון היקפה של מדינת הרווחה, חשיפת משקים לסחר חופשי (לדוגמה, ברכב ובדלק) – כאילו זמיר מעולם לא שמע על רונלד רייגן ומרגרט תאצ'ר, שלא לדבר על בנימין נתניהו.

[37] הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מ"י (בג"צ 154/98 ), פסקה 12 .

[38] אפשר למצוא סיכום בנייר קודם שפרסמנו: יצחק קליין ואביטל בן-שלמה, "משילות ומינויים בישראל", פורום קהלת, נייר מדיניות מס' 15, תמוז תשע"ה-יולי 2015, נספח ה, "מעמדם של מינויי משילות בישראל בספרות המקצועית ובפסיקה", עמ' 71–78. זמין במרשתת.

[39]  https://www.gov.il/he/pages/dec345-1999

[40] דינה זילבר, בירוקרטיה כפוליטיקה, שריגים-ליאון: נבו, תשס"ז, עמ' 260.

[41]  אדריאן פילוט ועמרי מילמן, "הלחץ הציבורי עבד: לא תאושר ההחלטה למנות משנים למנכ"לים במשרדי ממשלה ללא מכרז", כלכליסט, 9.8.2017.

[42] החלטת ממשלה 2073 מיום 18.9.2017, https://www.gov.il/he/pages/396-2017

[43]Yoav Dotan, Lawyering for the Rule of the Law: Government Lawyers and the Rise of Judicial Power in Israel, Cambridge UP, 2014. כותרת הספר היא כנראה תרגום של דותן למילים "פרקליטי שלטון החוק".

[44] ראה ניתוח המחבר לספרו של דותן במאמר ביקורת: יצחק קליין, "כיצד הפכה מחלקת הבג"צים לרשות המבצעת", מידה, 19.9.2014.

[45] בג"צ 37830-08-24, מכון לואיס ברנדייס נ' הממשלה.

[46] שם, פסקה 35-36.

[47] שם, פסקה 82.

[48] יצחק קליין, "הפיכת החצר של יצחק עמית", מידה, 27.1.2025.

[49] ראו יצחק קליין ואביטל בן-שלמה, "משילות ומינויים בישראל", פורום קהלת, נייר מדיניות מס' 15, תמוז תשע"ה-יולי 2015. נספח ב. נספח זה כולל הצעת גרסה מתוקנת של חוק המינויים, ותשומת לב הקורא מופנית לסעיפים 51–56, 60-63, 65-69.