מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

אהרן ברק

שלטון החוק בישראל נוכח האיום על הדמוקרטיה

יצחק זמיר

כנרת, זמורה, דביר ואוניברסיטת רייכמן, 2025 | 100 עמ', 109 עמ'

אליעזר שבייד המנוח הלין בעבר על כך שהדיון על המתח היהודי-דמוקרטי מתנהל כולו במישור הפוליטי-מפלגתי והמשפטי-חוקתי – תוך התעלמות מהיבטים היסטוריים ועיוניים קריטיים. תלונה זו הדהדה באוזניי בקוראי את שני החיבורים הקצרים שכתבו שניים משופטי העליון לשעבר, שכיהנו שניהם אף כיועצים משפטיים לממשלה לפני כן – ואשר חונכים את "סדרת אתגרי הדמוקרטיה" של מרכז רובינשטיין לאתגרים חוקתיים באוניברסיטת רייכמן.

ברק אומנם מודה בכנות בהקדמה שמושגי "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" אינם ברורים לו כיאות מנקודת מבט תאולוגית, היסטורית או פילוסופית, וכי עיסוקו המוסמך בנושא נעשה "מנקודת מבטו של השופט", הנדרש לפרש את המושגים שהניח לפתחו המחוקק-המכונן. ואכן, הטקסט כולו משפטי לעילא. הדבר ניכר ראשית כול במקורות הסמך של ברק: במאה ויותר הערות השוליים כמעט אין הפניה למקור שאיננו פסק דין או כתיבה אקדמית משפטית. לא תאוריה דמוקרטית, לא מקורות יהודיים, ולא דבר מן הכתיבה ההיסטורית, הפילוסופית והעיונית העשירה הקיימת על כל אחד מנושאי המשנה הללו ועל שניהם יחד. המושגים מתבררים כבמעגל סגור על בסיס מה שכתב שופט זה בפסק דין כזה, מלומדת משפט זו במאמר אקדמי, או ברק עצמו בפסק דינו כשישב על כס השיפוט.

זהו לא עניין שולי או נוקדנות ביקורתית; הקורא את הטקסט מתרשם על נקל ששופטים דגולים ככל שיהיו – ואין עוררין על גדולתו של ברק בהקשר זה – פשוט נעדרים את היכולת, הזהירות וצורת העבודה הדייקנית הנדרשות כדי לעבוד עם מושגים תאורטיים עשירים. ברק מודה במגבלותיו אלו. המשפטן מורגל אומנם במתן פרשנות למושגים משפטיים ולביטויים המופיעים בחקיקה, אך כנראה – אם להסתפק בדוגמה אחת – אינו דומה מושג 'תום הלב' מחוק החוזים למושג 'דמוקרטיה'. האחרון זוכה בספר הקצרצר להרחבה ניכרת הרבה מעבר למובן שכבר הפך לרווח, "הדמוקרטיה המהותית" ככוללת הגנה על זכויות. מעתה הדמוקרטיה מורכבת לא רק ממבנים ועקרונות משטריים כגון הפרדת רשויות, שלטון החוק ועצמאות הרשות השופטת, אלא גם מהגנה על עקרונות יסוד של מוסר וצדק, ממטרות חברתיות כגון שלום הציבור ואף מדרכי התנהגות ראויה כסבירות ותום לב (עמ' 40). וכך, ללא שום דיון אנליטי סדור, הפך מושג הדמוקרטיה לחובק-כול, שמא אפילו לאידיאת ה'טוב' עצמה. ערכי העל של היהדות, ערכים "מטא-הלכתיים" בלשונו של ברק, מתוארים בפשטות בגזרה הומניסטית-פרוטסטנטית רזה – ואהבת לרעך כמוך, כבוד הברית, דרכיה דרכי נועם, ועשית הישר והטוב (עמ' 37).

אותו בלבול מושגי שורה גם על חיבורו של יצחק זמיר בנושא שלטון החוק. בקצרה המתאפשרת כאן, רק אצביע על עובדה מפתיעה שיש בה כדי להמחיש את טענתי: כמעט כל אותם ערכים ומבנים מוסדיים שברק כלל בדיונו על מושג הדמוקרטיה מופיעים אצל זמיר כחלק ממושג שלטון החוק. הלה, בתורו, "מטיל על השלטון חובה נוספת – חובת השמירה על ערכי הדמוקרטיה", וכך כבטיעון מעגלי אנו חוזרים אל אותם מושגים וערכים. אנו מגלים ששלטון החוק כולל "ערכים מוסדיים" כגון בחירות כלליות, הפרדת רשויות וביקורת הדדית ביניהן, הליכי חקיקה ראויה, עצמאות שיפוטית, חוקה נוקשת – לצד "ערכים אישיים" (?) הכוללים הגנה על "ביטחון אישי", זכויות יסוד ו"רווחה פרטית" הבאה לידי ביטוי בזכויות חברתיות (!). אף כאן הקביעות המושגיות אינן מלוות בשום דיון רציני, תימוכין תאורטיים או הסברים מלומדים (עמ' 43–52).

חוסר העניין של זמיר בדייקנות יוצא כמעט מפורש מפיו. הוא מודה שכמה פסקי דין של בית המשפט העליון הם "אקטיביסטיים", אך טוען שהשאלה איננה אם הם אקטיביסטיים אלא אם הם "שירתו מטרה טובה, או, לשון אחר, האם הם שירתו את יסודות המשטר הדמוקרטי, את ערכי היסוד של המדינה ואת האינטרס הציבורי" (60). לזמיר אומנם ברור כי אכן כן – הם שמרו על ערכי המדינה וקידמו את האינטרס הציבורי; אך חוסר המודעות המשווע לכך שבדיוק בשל העובדה שלא כל האזרחים במדינה רואים כמוהו את המשמעות של יסודות המשטר, ערכי היסוד והאינטרס הציבורי ואת הדרך הנכונה ליישמם במקרים ספציפיים – הוא זה שמטריד. הוא גם זה שמסביר מדוע השאלה אם פסקי הדין האלו אקטיביסטיים או לאו היא בדיוק השאלה הנכונה בהקשר זה.

בחציו השני של הספר שוטח זמיר את עמדתו הפוליטית בדבר "האיום על שלטון החוק" מצד הממשלה הנוכחית, ואף רומז בעמימות על אפשרות של נקיטת מרי אזרחי כדי לעצור את מהלכיה. אם זו מסקנתו הפוליטית-מעשית של הספר, הדבר עשוי להסביר במעט את הרשלנות התאורטית של חלקו הראשון.

מכל האמור יכול הקורא להסיק כי על משפטנים למשוך את ידם כליל מכתיבה תאורטית בנושאים אלה. לטעמי זוהי מסקנה מרחיקת לכת, ולו בשל העובדה שמושגים אלה קשורים בטבורם לעשייה המשפטית. ועדיין נדמה כי ראוי שנחשוב מחדש, כציבור, כיצד הגענו לכך שמשפטנים – גדולים ככל שיהיו – הם המתווים בדרך כזאת את הדיון והשיח הציבורי במושגים וסוגיות כה מורכבים; שהרצינות, רוחב היריעה, הדייקנות והזהירות, החיוניים כאן כל כך, נעדרים מהשיח המשפטי הקיים.