סעיף הלשון בחוק-יסוד הלאום: ביקורת מנותקת מנוסח החוק

בתגובה ל"אוטונומיה לשונית ולא שפה רשמית" מאת נטלי אקון

בעולם המשפט מגדלים עלולים לפרוח באוויר. שגיאה בהבנת התשתית המשפטית עלולה לגרום למחוקקים או לשופטים לקבל החלטות שגויות. בניגוד לעולם הטבע, בעולם המשפט פגיעתן של שגיאות כאלו רעה מאוד: ההחלטות יהפכו במהרה למציאות עובדתית מוגמרת. לגיטימי לגמרי שהדמוקרטיה הישראלית תבחר לשנות או לבטל את חוק יסוד הלאום מהטעמים של מבקריו או של מתנגדיו האידיאולוגיים. אך לא רצוי שדינמיקה שכזו תיווצר בשל טעות בקריאת מצב דברים עובדתי מצד מי שעקרונית מזדהים עם ערכיו.

לפיכך, קודם שאתייחס לטיעון המרכזי של ד"ר נטלי אקון, יש צורך לעמוד על כמה אי-דיוקים במאמרה. ראשית, המאמר דן ארוכות בסעיף השפה בחוק היסוד, סעיף בן שלוש שורות, אולם כלל אינו מתייחס לנוסח החוק שנחקק בקריאה שלישית אלא לנוסח אחר. אקון מצטטת בעמ' 138 במאמרה את סעיף 4 לחוק יסוד הלאום כך:

(א) עברית היא שפתה הרשמית של המדינה.

(ב) לשפה הערבית מעמד מיוחד, לדובריה זכות לנגישות לשונית לשירותי המדינה, הכול כפי שייקבע בחוק.

יש לציין כי נוסח זה הכולל את הביטוי "שפה רשמית" לא היה קיים באף שלב של הצעת החוק. הנוסח הקרוב ביותר אליו הוא הנוסח שהוצע בקריאה ראשונה, אשר אף הוא שונה מן הנוסח שהתקבל לבסוף ומפאר כיום את ספר החוקים של ישראל:

4.           (א)        עברית היא שפת המדינה.

  (ב)        לשפה הערבית מעמד מיוחד במדינה; הסדרת השימוש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים או בפניהם תהיה בחוק.

  (ג)        אין באמור בסעיף זה כדי לפגוע במעמד שניתן בפועל לשפה הערבית לפני תחילתו של חוק-יסוד זה.

כפי שאראה בהמשך, ההבדלים בין הנוסח הסופי לנוסחי הביניים מספקים מענה בדיוק לאותם חששות שאקון מציגה במאמרה. שנית, הסקירה שמציגה אקון ביחס למעמדה המשפטי של השפה הערבית ערב חקיקת חוק יסוד הלאום מכילה מרכיבים יסודיים אשר אינם נכונים עובדתית. חוק חדש מגיב למצב המשפטי שקדם לו, וממילא צריך להיבחן לאחר הכרת מצב משפטי זה לאשורו.

מעמד השפה הערבית לפני חוק יסוד הלאום

מבחינת המצב החוקתי (דהיינו ברמת חוקי היסוד) טוענת אקון כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו שנחקק בשנת 1992 "קישר את ההגנה על השפה הערבית לחוק יסוד ישראלי, ולמעשה הרחיב את חובת המדינה 'היהודית והדמוקרטית' להגן על השפה הערבית מעבר לסימן 82 לדבר המלך במועצה". לא ברור על מה נשענת אמירה זו. חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בדיוק כמו חוק יסוד הלאום, הוא טקסט תמציתי בן עמוד אחד והוא זמין באינטרנט. אין בו שמץ של התייחסות למעמד השפה הערבית או לזכות קבוצתית כלשהי. הפרשנות היצירתית של בית המשפט העליון ייחסה לו את חופש הביטוי, אולם זו מבטאת רק חופש אישי של הפרט והיא איננה מגדירה מעמד פוזיטיבי לשפה כלשהי. בהיבט חופש הביטוי אין הבדל בין ביטוי בערבית לביטוי בנורבגית או תאילנדית.

ברמה החוקתית (להבדיל מרמת החקיקה הראשית) אין אפוא כל בסיס לאמירה כי חוקי היסוד שקדמו לחוק יסוד הלאום העניקו התייחסות כלשהי לסוגיית מעמדה הספציפי של השפה הערבית ביחס לשפות אחרות. בוודאי שאין בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו הליכה "מעבר" למעמד מרחיק הלכת שהעניק לשפה הערבית שלטון המנדט הבריטי (סימן 82 לדבר המלך במועצה), שקבע כי "כל הפקודות, המודעות הרשמיות והטפסים הרשמיים של הממשלה וכל המודעות הרשמיות של רשויות מקומיות ועיריות באזורים שייקבעו על פי צו מאת הנציב העליון יפורסמו באנגלית, בערבית ובעברית".

עוד מתארת אקון כי "אין צורך לומר שלחברי כנסת עומדת הזכות לנאום בערבית בכנסת ולעורכי דין להשתמש בערבית בבתי משפט ללא הגבלה". אליבא דאמת עורך דין אינו יכול להגיש כתבי טענות בערבית או לטעון על פה בשפה הערבית. אפילו ביחס לראיות ועדויות קובע חוק סדר הדין הפלילי במפורש כי כולן יתורגמו לעברית (סעיף 141). השפה הערבית היא שפה זרה מבחינת מערכת המשפט, גם אם בפרקטיקה התרגום לערבית זוכה לתמיכה כלכלית עודפת ביחס לתרגום משפות אחרות. חוק לשכת עורכי הדין אף קובע מפורשות בסעיף 26 כי מתמחה בעריכת דין יוכל להירשם רק "לאחר שהוכיח ידיעה מספיקה בשפה העברית". סימן 82 המנדטורי קבע דה-יורה זכות נרחבת לשימוש בערבית בפני בתי המשפט, אך דברי החקיקה הראשית המאוחרים לו שהצגתי כאן שינו את המצב דה-פקטו.^[1] ניסיון לטעון אחרת בפני בג"ץ נכשל והסתיים במחיקת העתירה.^[2]

בהמשך הדברים מבקשת אקון להציג את הרחבת התמיכה של בית המשפט העליון במעמד השפה הערבית. לשם כך היא מפנה משום מה דווקא לדעת המיעוט שכתב השופט חשין בפרשת עדאלה, שכל כולה התנגדות להרחבת המעמד של השפה הערבית כמו גם לרעיון הזכויות הקבוצתיות במובן שבו תומכת אקון במאמרה. הציטוט שאקון מייחסת במאמרה לחוות הדעת של השופט חשין אינו מצוי כלל בפסק הדין, לא בדעת המיעוט של חשין ולא בדעת הרוב, אלא לקוח מפסק דין אחר של חשין העוסק בזכותו של מצביע בבחירות, שלא מצא בקלפי את פתק ההצבעה שהוא מעוניין בו, להביע את בחירתו בכתב יד בערבית (רע"א 12/99 ג'אמל מרעי נ' פריד סאבק, נג(2) 128 (1999)). קשה לייחס לפסק דין זה של חשין את מה שמייחסת אקון במאמרה. ודאי לאור פסיקתו ההפוכה של חשין בפסק הדין שאליו היא הפנתה.

לאחר הצגת הקשיים בתשתית המחקרית שביסוד המאמר, אעבור עתה לביקורת התזה העקרונית שבו.

איזה שינוי מחולל חוק הלאום במעמד השפה הערבית?

ד"ר אקון טוענת כי סעיף השפה בחוק יסוד הלאום פוגע מדי במעמד השפה הערבית בזירה הקהילתית ומרחיב מדי במעמד השפה הערבית בזירה הלאומית.

אקון מציגה נכונה פרקטיקה קיימת שלפיה אזרחי ישראל נהנים ממרחב לשוני קהילתי בתמיכת המדינה הכולל חינוך בשפה הערבית, ניהול שוטף של רשויות מקומיות בשפה הערבית ועוד. היא טוענת כי חשוב לשמר את המרחבים הלשוניים הקהילתיים של דוברי הערבית, וכי סעיף השפה בחוק-יסוד הלאום פוגע במרחבים קהילתיים אלו.

אני שותף לחלוטין לעמדתה של אקון בזכות הצורך לשמר את המצב המעשי הקיים שבמסגרתו מתקיימים מרחבים לשוניים קהילתיים לדוברי ערבית. אלא שגם סעיף השפה בחוק יסוד הלאום שותף לעמדה זו ועושה זאת "ברחל בתך הקטנה" – בדיוק בסעיף-קטן ג שלא עמד לנגד עיניה של אקון בשל השימוש בנוסח שגוי. אף שאין בסעיפים-קטנים א ו-ב כל אמירה השוללת את הזכויות הלשוניות הקהילתיות שניתנו כבר בפועל לבני המיעוט הערבי, טורח סעיף-קטן ג להבהיר, מעבר לצורך, כי חוק יסוד הלאום לא פוגע במעמד שכבר ניתן בפועל לשפה הערבית.

עוד עומדת אקון בצדק על ההבחנה בין המצב המשפטי שניתן לשפה הערבית לפני חוק יסוד הלאום לבין המצב המעשי. הצבעתי לעיל על טעויות בתיאור המצב המשפטי, אך אני שותף להבחנה בין המצב המשפטי למצב המעשי, ושותף גם לצורך להעדיף את שימור המצב המעשי על פני המצב המשפטי. אלא שגם כאן חוק יסוד הלאום שותף בדיוק לאותה הבחנה ולאותה העדפה. סעיף קטן ג בוחר במפורש בשימור סטטוס קוו ביחס למעמד שניתן "בפועל" לשפה הערבית, וטורח לעקוף את הכיוון של שימור המצב המשפטי הקודם, באמצעות הוספת מילה בלתי שגרתית לנוסח חקיקה. גם מבחינת הכוונה הסובייקטיבית של מנסחי החוק הדברים היו ברורים. אני אישית הצגתי בפני הוועדה שניסחה את החוק את ההבחנה הניסוחית בין סטטוס קוו מעשי לסטטוס קוו משפטי, ובהמשך לכך בחרו חברי הוועדה בהצעה לאמץ סטטוס קוו מעשי.^[3]

באשר לתזה המתנגדת לפגיעה במצב המעשי הקיים של זכויות לשוניות קהילתיות, אקון תוקפת אפוא את חוק יסוד הלאום בשל טעות עובדתית בהכרת טקסט החוק.

חיזוק מעמד הערבית כזכות קהילתית

לעומת זאת, באשר למגמה העתידית בתחום הזכויות הקהילתיות, מציגה אקון תזה משלה ואני מבקש לחלוק עליה ברמה הערכית. אקון מבקשת לייצר סטנדרט חקיקתי לשוני סטטוטורי ביחס לזכויות הלשוניות הקבוצתיות של דוברי הערבית בישראל. זאת, להבדיל מההסדר הנוכחי המעניק בפועל מרחב לשוני אך איננו מבצר אותו בזכויות סטטוטוריות לאוטונומיה. לפי אקון יש לתמוך בעמדה כזו מכיוון "שיש בה גם פוטנציאל להכשיר את הקרקע לעיגון עתידי של אוטונומיה תרבותית מפוקחת במרחבי השיפוט הערביים, כלומר זכויות קיבוציות לניהול עצמי" (ההדגשה שלי).

לדעתי מדובר בהצעה מרחיקה לכת שעלולה לייצר קנטוניזציה של מדינת ישראל. מדינת לאום ליברלית צריכה לכבד זכויות מיעוטים, לרבות זכויות קהילתיות, אך לא לייצר זכויות קבוצתיות של מיעוטים שיהפכו למעשה לאוטונומיה (בעברית: שלטון עצמי), גם לא "אוטונומיה תרבותית מפוקחת". מהלכים כאלה מתאימים אולי למדינות ענק הנמצאות בתהליך של היפרדות פנימית, דוגמת קטלוניה בספרד. ודאי שאין הם הולמים את הרעיון הציוני של מדינת לאום יהודית אחת קטנה בתוך מרחב ערבי עצום, אשר אמורה להבטיח בית לאומי לכלל יהודי העולם.

בתחילת מאמרה מציגה אקון בהזדהות את משנתו של ויל קימליקה ביחס לזכויות מיעוטים בכלל ומיעוט ילידי בפרט.[4] קימליקה הוא הוגה פורה שהעיסוק במשנתו נפוץ מאוד בחוגי האקדמיה, אולם בקרב קוראיו הישראלים יש הנוטים לשכוח כי משנתו מציגה התנגדות עקרונית לרעיון מדינת הלאום האתנית-תרבותית דוגמת זו שמייצגים מדינת ישראל והרעיון הציוני. אכן משנתו של קימליקה מובילה לתמיכה באוטונומיות תרבותיות, אך הוא רואה בה חלופה לרעיון מדינת הלאום ולא מימוש שלו.^[5]

גם בהיבט של זכויות המיעוט שבתוך המיעוט הערבי אין לדעתי הצדקה למודל כמו זה שמציעה אקון, שאף לדבריה אפשר שיש בו "כדי להזיק לזכותם של יחידים בקהילת המיעוט המבקשים להשתמש בשפת הרוב כרצונם ללא כפייה מצד קהילת המיעוט להשתמש בשפתה".

לדעתי ההצעה ל"אוטונומיה תרבותית מפוקחת" היא כאמור הצעה ליצירת מציאות שאינה נכונה לגופה. אך נוסף על כך היא גם מהווה מדרון חלקלק לאוטונומיה שאיננה רק תרבותית ואיננה רק מפוקחת – עד כדי פירוק, אירידנציה או יצירת שלטון רב/דו לאומי משותף עם זכויות וטו למיעוט. ברור מדבריה של אקון שלא לכך היא מכוונת, אך זו הצעה לפתיחת תהליך שעלול להוביל לכך. מבט קצר לקפיצה שאקון מבצעת כמבלי משים מהצעתו של אלעד נחשון  במאמר "הציבור הערבי במדינת ישראל: חזון לעתיד" (השילוח 15) להצעתה שלה ממחיש את הבעיה. נחשון מציע אוטונומיה תרבותית למיעוט הדרוזי על בסיס נאמנותו הגבוהה והמתמשכת של מיעוט זה למודל מדינת הלאום היהודי, וכנראה גם על בסיס היעדר מוטיבציות להגדרה עצמית לאומית והיעדר תשתית למהלכים כאלה מבחינת היקף האוכלוסייה הדרוזית ופיזורה. אקון ממהרת ליישם את המודל שנחשון מציע על מיעוט ערבי-מוסלמי גדול הרבה יותר, ללא התניותיו החדות בנאמנות למדינת הלאום היהודית – וזאת ביחס לקבוצה בעלת זהות לאומית השואפת להגדרה עצמית במרחב תוך שילוב קבוצות שאנשיהן אינם אזרחי ישראל. בעיניי, האקסטרפולציה של תהליך זה עלולה ליצור איום על הפרויקט הציוני.

ביקורתי זו מגיעה ממקום של חילוקי דעות ערכיים עם ד"ר אקון, ואבקש להבחין בינה לבין יתר ביקורותיי ברשימה זו המבקשות להצביע על טעויות עובדתיות ועל הצורך לשלול את מסקנותיה של אקון נגד חוק יסוד הלאום אף לאור הנחות המוצא שלה עצמה.

חוק יסוד הלאום וההיררכיה במעמדן של השפות

באשר למישור הלאומי (להבדיל מזה הקהילתי), אקון טוענת כי סעיף השפה בחוק יסוד הלאום מרחיב מדי את המעמד שניתן לערבית, נותן לה מעמד בכל שטח המדינה ויוביל למצב שבו "כל תביעה שתוגש לחיזוק השפה העברית עלולה להיענות בתביעת-נגד של קבוצות אינטרסנטיות שתבקשנה להצמיד את השפה הערבית לצד העברית בשל המעמד המיוחד שניתן לה".

ראשית, אקון מתעלמת לחלוטין מהשוואת המצב שיצר חוק יסוד הלאום לזה שעמדנו בו לפניו. אף כי כאמור אקון הפריזה במעמד שניתן לשפה הערבית לפני חוק יסוד הלאום ברמת חקיקת היסוד כמו גם במעמד המשפטי והמעשי של השימוש בשפה הערבית בפני בתי המשפט, עדיין מעמד הערבית במישור הלאומי היה חזק הרבה יותר ממעמדה לאחר חקיקתו. חוק יסוד הלאום שחק את מעמדה המשפטי של השפה הערבית במישור הלאומי באופן דרמטי (להבדיל ממעמדה המעשי).

רבים מהפועלים למען חקיקת חוק יסוד הלאום היו בשלבים קודמים של המהלך מיואשים מהסיכוי לקבוע במפורש היררכיה בין העברית לערבית במישור הלאומי. כך למשל הצעת חוק יסוד הלאום של יריב לוין ואיילת שקד לא הכילה סעיף שפה; וכך גם מסמך העקרונות שהביא ראש הממשלה נתניהו בפני הממשלה בשנת 2014, ערב נפילת הממשלה שהתרחשה בין השאר על רקע הצעת חוק יסוד הלאום. אני אומנם טענתי במחקר כי סימן 82 נשחק מאוד עוד קודם לחוק יסוד הלאום, אך העמדה המקובלת בפסיקה ובציבור הייתה שסימן 82 עומד בתוקפו ומעניק דה-יורה שוויון מעמד מלא בכל הרמות לשפה הערבית לצד השפה העברית. סקירתה של אקון נעדרת פסק דין מרכזי של השופט ג'ובראן משנת 2013 שהיה מדאיג מאוד מנקודת מבטם של מי שמתנגדים לדו-לשוניזציה מלאה של ישראל.^[6] חבריו להרכב אומנם מיהרו למתן את אמירותיו, אך המציאות החקיקתית של סימן 82 כאשר למולו אין כל אמירה חקיקתית כללית התומכת בהיררכיה הנוהגת בפועל בין העברית לערבית היוותה קריאה מתמדת לדו-לשוניזציה של ישראל לרבות במישור הלאומי. לא בכדי ראינו החל משנות התשעים פיחות גובר בעליונות השפה העברית בפסיקת בתי המשפט.^[7]

כאמור בפתח תגובתי, חקיקת חוק יסוד הלאום – כמו כל חקיקה – צריכה להיבחן לאור השינוי שביצעה ביחס למצב משפטי קודם. חוק יסוד הלאום יצר שינוי דרמטי וקבע באופן חד-משמעי היררכיה חוקתית בין השפה העברית לבין השפה הערבית. בכך ביטל לכל הדעות את שוויון המעמד שהעניק סימן 82. לפיכך ברור, בניגוד לעולה מדבריה של אקון, כי חוק יסוד הלאום רק שדרג את מעמדה הלאומי של השפה העברית וצמצם את מעמדה של השפה הערבית. בעניין זה סעיף קטן א בסעיף השפה, שהוא עיקרו של הסעיף, קובע היררכיה נחרצת.

חששותיה של אקון נובעים מסעיף קטן ב הקובע לערבית "מעמד מיוחד במדינה". בעיניי החשש מופרז. ראשית, טענתה של אקון כי "מעמד מיוחד במדינה" מחייב דווקא מעמד בכל המדינה נעדרת הצדקה לשונית או לוגית. מעמד מיוחד "במדינה" בהחלט יכול להתממש באזור כלשהו של המדינה או בהיבט כלשהו של פעילות קהילתית. שנית, הסיפא של סעיף המעמד המיוחד מלמד על תחילתו. הסעיף מסדיר את השימוש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים או בפניהם. הסעיף גדור לזכותו של אזרח להשתמש בשפה הערבית במוסדות ממלכתיים, ולא מגדיר מעמד כללי (גם בהיבט זה, שוב הנוסח של החוק כפי שנחקק משופר מנוסח הצעת החוק שאליה התייחסה אקון).

והעיקר – סעיף המעמד המיוחד מכיל בכוונת מכוון מנגנון הגנה ברור: "הסדרת השימוש בשפה הערבית… תהיה בחוק". לאמור, סעיף השפה יצר מצד אחד עליונות ישירה ובלעדית לעברית כשפת המדינה אך לעומת זאת ביחס להיבט המעמד המיוחד של הערבית הציב מסננת של חקיקה. רק הכנסת בחוקיה רשאית לתת תוכן מעשי לאותו מעמד מיוחד שניתן לערבית. חוקיה של הכנסת ממילא היו מחייבים, ולכן בעניין "המעמד המיוחד" חוק יסוד הלאום נתן אמירה מרככת סימבולית חשובה, אך למעשה לא העניק לשפה הערבית דבר שלא היה לה בחוק קודם או שלא תקבל כתוצאה מחוק עתידי.

אין גם כל בסיס לחששה של אקון בדבר הצמדת מעמדה הלאומי של השפה הערבית לשפה העברית כתוצאה מסעיף ה"מעמד המיוחד". סעיף השפה בחוק יסוד הלאום עשה בדיוק ההיפך וקבע לראשונה כי "עברית היא שפת המדינה".

לסיכום, סעיף השפה בחוק יסוד הלאום מונע פגיעה בזכויות השפה הקהילתיות שמהן נהנו בפועל ערביי ישראל ערב חקיקתו, ובכך מממש את הדרך שגם אקון סבורה שצריך לקדם. סעיף השפה מציב מנגנוני גידור לסיכון של הרחבת המעמד הלאומי של השפה הערבית, והוא בעיקר מבצע פעולה הפוכה שקובעת היררכיה חוקתית בין העברית לערבית – גם כאן בדרך שמקובלת גם על אקון. עיקר הביקורת של אקון אינה מכוונת לסעיף השפה שבחוק הלאום אלא לקריאה לא נכונה של הנוסח שלא התקבל.

ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת.

תמונה ראשית: באדיבות דוברות בית הנשיא, ויקישיתוף צלם: מארק ניימן. נשיא המדינה ראובן ריבלין בעת פתיחת שנת הלימודים תשע"ט.

[1] להרחבה ראו אביעד בקשי, האמנם הערבית שפה רשמית בישראל? ירושלים: המכון לאסטרטגיה ציונית, 2011.

[2] בג"ץ 792/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' מנהל בתי המשפטי בישראל (פורסם בנבו, 26.12.2002).

[3] פרוטוקול ישיבה מס' 14 של הוועדה המשותפת לוועדת הכנסת ולוועדת החוקה, חוק ומשפט לדיון בהצעת חוק יסוד ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, הכנסת ה-20, 16.5.2018, עמ' 10. זמין במרשתת.

[4]  Will Kymlicka, Multicultural Citizenship: A Liberal Theory Of Minority Rights, Oxford: Clarendon Press, 1995.

[5] שם, פרקים 2 ו-10. קימליקה אומנם מיתן מעט במשנתו המאוחרת את התנגדותו לרעיון מדינת הלאום, אך הכתיבה שאליה מפנה אקון, זו שבעטיה התפרסם ואשר מזוהה עימו עד היום, מתנגדת לרעיון מדינת הלאום מכול וכול. ראו בעניין זה  Will Kymlicka, Politics in the Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship, Oxford: Oxford University Press, 2001, chaps 10-13.

[6] ע"א 4926/08 נאשף ואיל ושות' נ' הרשות הממשלתית למים וביוב (פורסם בנבו, 9.10.2013).

[7] אביעד בקשי, משמעותה החוקתית של ישראל כמדינת לאום יהודית, עבודת גמר לתואר דוקטור לפילוסופיה, אוניברסיטת בר אילן, הפקולטה למשפטים, 2010, עמ' 65–75.