להמציא פטנט אחר

פרקטיקת רישום הפטנטים נועדה להגן על ממציאים כדי שלא יימנעו מהשקעה בפיתוח טכנולוגיות חדשות – אך בפועל היא יוצרת עיוותים הפוגעים בקידום הטכנולוגי ובממציאים עצמם. הגיע זמנו של מושג הפטנט לפקוע; יש לו חלופות

עוד לפני המהפכה התעשייתית, השתרשה במערכות המשפט במדינות השונות התובנה כי קניין רוחני דומה במובן מסוים לקניין פיזי, ולכן על המדינה להגן עליו באופן דומה. צורת ההגנה הנפוצה ביותר מאז ועד היום היא רישום פטנט. פטנטים החלו להינתן לראשונה בוונציה בשנת 1474, ומאז נרשמו מיליוני פטנטים ברחבי העולם. רק כדי לסבר את האוזן, בשנת 2018 בלבד נרשמו בארה"ב 307,759 פטנטים, באירופה 226,900, בישראל 4,107 ובעולם כולו 1,422,800 פטנטים.

פטנט הוא למעשה הסכם של המדינה עם הממציא. הממציא מתחייב לפרסם את כל המידע הטכני על המצאתו בצורה מפורטת, ומנגד מתחייבת המדינה מכוח החוק להגן על ההמצאה למשך תקופה הקצובה בזמן (עשרים שנה בדרך כלל). כחלק מהגנה זו מעניקה המדינה לממציא כוח מונופולי על השימוש בידע המוגן בפטנט, ומונעת מאחרים לעשות שימוש כלשהו בידע הזה ללא רשותו המפורשת.

קיימים שני כשלי שוק מרכזיים המהווים הצדקה בסיסית להתערבות הממשלה בשוק באמצעות פטנטים. האחד הוא שהמצאה יכולה להיחשב כמוצר ציבורי. מוצר ציבורי הוא מוצר שלא ניתן להגביל את השימוש בו רק למי ששילם עליו, ושצריכה שלו על ידי אדם נוסף אינה משפיעה על התועלת הנובעת ממנו עבור הצרכנים הקודמים. הבעיה העיקרית במוצרים ציבוריים היא שכאשר יש צרכנים "טרמפיסטים", הצורכים את המוצר בלי לשלם עליו, אין לשוק הפרטי אינטרס חזק מספיק לייצר אותם.

כך הוא באשר להמצאות. כאשר נוצר מוצר המתבסס על ידע חדש, לעיתים קרובות ניתן "להנדס לאחור" את המוצר, כלומר להקיש ממנו את הידע המאפשר את ייצורו. כיוון שכך, כל אחד יכול לעשות שימוש בידע הזה ללא תשלום, מבלי להפריע לצרכני המוצר האחרים. מכאן נובע החשש שממציאים ימנעו מלהמציא מוצרים חדשים מבוססי ידע, כיוון שלא יוכלו להרוויח עליהם מספיק כדי להצדיק את ההשקעה במחקר ופיתוח.

כשל השוק השני נובע מכך שלרוב ההמצאות יש אופי סדרתי. כלומר, המצאה חדשה בדרך כלל מתבססת על ידע שנוצר בתקופות קודמות, וכן מייצרת ידע שיאפשר את קיומן של המצאות נוספות בעתיד. כלומר, ממציאים בכל תקופה מייצרים ערך כלכלי החורג מההמצאה שלהם ומתפשט על פני התפתחויות רבות שיתחוללו בעתיד. אולם בהיעדר היכולת להפנים – כלומר להרוויח – את הערך העתידי שההמצאה מחוללת, דרגת המוטיבציה להמציא אינה מגיעה למיצוי, והממציאים עלולים להמציא פחות מהאופטימום.

מערכת הפטנטים נוצרה כמענה לשתי הבעיות האלו. ראשית, היא מאפשרת לממציאים לווסת את השימוש בידע שיצרו. בכך היא פותרת את בעיית ה"טרמפיסטים", ומאפשרת להם להרוויח יותר מהמוצר החדשני. שנית, באמצעות פטנטים, ממציאים יכולים לגבות דמי שימוש עתידיים בידע שיצרו (על ידי מכירת רישיונות לפטנט), וכך הם יכולים להביא בחשבון את ההשפעות העתידיות של המצאותיהם בבואם להחליט אם להמציא – ומתוך כך להמציא יותר. פטנטים, אפוא, מגנים על זכויותיהם של הממציאים, ומועילים לחברה כולה בכך שהם מבטיחים את המוטיבציה להמציא המצאות חדשות.

כך, מכל מקום, מקובל לחשוב, ועל פניו כך הם פני הדברים. אלא שעיון בסוגיית הפטנטים מגלה תמונה אחרת. במאמר זה אבקש להצביע על הנזקים הנגרמים ממערכת הפטנטים, העולים על התועלת החברתית והכלכלית הנובעת מהם, ולהציע חלופות מבוססות שוק לחוקי הפטנטים.

המנוע שנהפך לבלם

מנוע הקיטור הומצא על ידי תומאס ניוקאמן ב-1712. לאחר מכן הוא שוכלל ושופר על ידי ג'יימס ואט, שרשם עליו פטנט ב-1768. בזכות קשריו וקשרי השותף שלו, מתיו בולטון, עם השילטון, הוא האריך את הפטנט עד שנת 1800. בזמן שנהנה מהגנת הפטנט, ואט השקיע מאמצים רבים בהדיפת המתחרים שלו. הוא תבע את מתחריו על מה שהיה נדמה לו כהפרת הפטנט, והוציא פטנטים על רכיבים נוספים של המנוע כדי למנוע ממתחריו להשתמש בהם. לאחר פקיעת הפטנט של ואט התחולל שינוי דרמטי בקצב אימוץ הטכנולוגיה. לפני שנת 1800, אנגליה הוסיפה כ-750 כוחות סוס של מנועי קיטור בכל שנה, כלומר כ-150 מנועי קיטור נוספים במדינה בשנה. לאחר מכן השינוי הגיע להוספה שנתית של כ-4,000 כוחות סוס של מנועי קיטור. השינוי לא התרחש רק ביעילות המנוע, אלא גם בצורות השימוש שנעשו בו. לפני פקיעת הפטנט, מנועים לקחו חלק בתהליך הייצור במכרות ובטקסטיל, אולם אחריו נוספו להם שימושים רבים בעיקר בהנעת רכבות וספינות. השיפור העיקרי שהוכנס לאחר פקיעת הפטנט היה מנוע בלחץ גבוה שאפשר שימוש במנועים להנעת רכבות וספינות וכלי רכב נוספים. אלו נתנו תנופה אדירה לתעשייה, והיוו את הבסיס למהפכה התעשייתית. שיפור זה נחסם על ידי הפטנט של ואט, ולכן התחולל רק לאחר פקיעת תוקפו.

בצורה אירונית, שיפורים שוואט היה מעוניין לבצע במנוע שלו נחסמו גם הם על ידי פטנטים של אחרים. לדוגמה, שיפור המאפשר למנוע לעבוד בתנועה סיבובית (דבר שהיה חיוני לתעשיית הטקסטיל) היה מוגן על ידי פטנט של ג'יימס פיקארד. ואט נאלץ לעקוף את הפטנט תוך שימוש בפתרון יעיל הרבה פחות.

למעשה, בזמן שהפטנט היה בתוקף, ואט לא ייצר את המנועים בעצמו אלא הרוויח מהתמלוגים שגבה מהרוכשים של המנוע, וכן מפיקוח על הרכבת חלקיו על ידי הרוכשים.

ואט ידוע בהיסטוריה כממציא דגול שיש לו חלק חשוב במהפכה התעשייתית. אך למעשה, ככל הנראה ואט היה רק עוד אחד מהממציאים המוכשרים ששיפרו את מנוע הקיטור; העליונות שלו בשוק נבעה מקשרים שהיו לו בממשל, שאפשרו לו לנצל את המערכת החוקית בצורה מקסימלית ולחסום את המתחרים שלו, ולא מתוך עליונות טכנולוגית שהשיג. הפטנטים שנועדו לתמרץ אותו ואת חבריו לפתח המצאות חדשות באמצעות הגנה על רווחיהם גרמו לעיכוב בפיתוח המצאות חדשות בידי אחרים, וגם אותו עצמו תמרצו להתפרנס מתמלוגים במקום לפתח המצאות אחרות.[1]

תרחיש המנוע של ואט חוזר במקרים רבים בהיסטוריה וממחיש איך הגנת הפטנט משמשת גורם המעכב את ההתפתחות הטכנולוגית במקום לעודד אותה. דוגמה נוספת לכך היא הסכינים של ג'ילט. ג'ילט הוציאה פטנט על סכיני הגילוח שלה בשנת 1904. לפני סכיני הגילוח של ג'ילט נהגו הגברים להתגלח בתער שהיה לא בטיחותי כלל. סכיני הגילוח היו מכשיר חדשני שאפשר גילוח קל, נוח ובטיחותי, אך הפטנט עליהם מנע מאחרים לייצר מכשירים דומים. כעבור עשרים שנה הסתיימה הגנת הפטנט, וכדי להמשיך למנוע תחרות רשמה חברת ג'ילט פטנטים נוספים על הלהב. אחר כך הוסיפה להב שני ורשמה עליו פטנט. והיא המשיכה ורשמה פטנט על תנועת הסכין, על פס השימון, על חיבור הסכין עם הידית וכן הלאה. וכך כל עשרים שנה השיגה פטנט נוסף שהגן על המוצר שלה. המוצר לא השתנה באופן מהותי לאורך הזמן, אך הפטנט המתחדש חסם באדיקות את המתחרים עליו. בתחילת שנות התשעים היתה הסכין של ג'ילט מוגנת ב-35 פטנטים שונים (!). נמצא שהמודל העסקי של ג'ילט נסמך על שימוש בפטנטים כדרך לחסום את המתחרים על ידי שחרור איטי של "חידושים" מדי עשרים שנה.[2]

הפטנט מעניק לממציא בלעדיות על הטכנולוגיה שהמציא ומקנה לו זכות חוקית למנוע מאחרים להשתמש בה. במילים אחרות מוענק לו מונופול בחסות החוק. ההגנה הזאת, שמטרתה למנוע חיקוי של ההמצאה על ידי אחרים, בפועל מונעת את התחרות עם ממציאים אחרים.

למניעת התחרות יש כמה השלכות. ראשית, ישנו הנזק הרגיל הנובע ממונופול: ייצור בכמות קטנה מדי לצורך שמירה על מחיר גבוה. מעבר לכך, מניעת התחרות גורמת גם לעיכוב הזרימה והזליגה של הידע לממציאים אחרים. בדוגמה של מנוע הקיטור, חסימת התחרות מנעה את השיפורים הטכנולוגיים שהיו נחוצים לשכלול המנוע ולאפשור שימושים נוספים בו.

נזקים אלה אולי לא יטרידונו במיוחד בהביטנו על המחסור שנוצר בשוק מייצור בכמות קטנה מדי של משחקי אקס-בוקס (המוגנים בפטנטים של מיקרוסופט); אך הבעיה נעשית קריטית, במלוא מובן המילה, כשמדובר בייצור מועט של תרופות לאיידס – אשר, ככל התרופות והנוסחאות הפרמקולוגיות, מוגנות אף הן בפטנטים.

יש שיטענו שבעיות אלו באות על פתרונן באמצעות האפשרות העומדת לבעלי הפטנטים למכור רישיונות לשימוש בטכנולוגיה המוגנת שלהם על ידי ממציאים אחרים. לפי התזה הזו, ממציא שיכול להפיק ערך מהטכנולוגיה המוגנת יכול לבוא במשא ומתן עם בעל הפטנט על גובה הפיצוי שיקבל תמורת השימוש בהמצאה שלו. כך, בעלות סבירה כזו או אחרת, יוכלו ממציאים להתחרות אלה באלה ולפתח המצאות חדשות.

בפועל, במקרים רבים זה לא המצב. בעיות כמו אינפורמציה לא מלאה, אינפורמציה לא סימטרית בין בעל הפטנט לקונה הרישיון ועלויות עסקה מונעות עסקאות כאלו. לדוגמה, אם בעל הפטנט והממציא הפוטנציאלי אינם מעריכים באותו אופן את שוויה של המצאת ההמשך, הם עשויים שלא להסכים על גובה דמי הרישיון. לעיתים הבדלים תרבותיים וגיאוגרפים בין בעל הפטנט לממציא (אחד אמריקני ואחר סיני למשל) גורמים לקושי בניהול המשא ומתן ביניהם, המביא לכישלונו.

התובנה כי פטנטים חוסמים המצאות המשך מעוגנת היטב במחקר הכלכלי. אציין כאן שלושה מחקרים כאלה, שהתפרסמו בכתבי עת מובילים בכלכלה. המחקר הראשון נעשה על ידי אלברטו גלאסו ומרק שנקרמן.[3]  הם שאבו נתונים מבית המשפט העליון לערעורים בארצות הברית. זוהי הערכאה העליונה שבה נידונים תיקי פטנטים; התיקים המגיעים לערעור עניינם התנגדות של חברות לפטנטים שקיבלו חברות מתחרות, או תביעות בין חברות על הפרת הפטנט. החוקרים בדקו את כל התיקים שנידונו שם, והשוו בין פטנטים שבית המשפט החליט שתוקפם פג לבין פטנטים שבית המשפט פסק כי עודם בתוקף. הנתון שהם השוו היה מספר הציטוטים שהפטנטים קיבלו. כל פטנט שנרשם חייב לצטט פטנטים קודמים שהוא נשען על הידע שלהם, בין אם הם בתוקף ובין אם לאו. מספר הציטוטים שפטנט מקבל הוא מדד למידת ההשפעה שהייתה לו על טכנולוגיה שפותחה אחריו. הם גילו כי מספר הציטוטים שקיבלו פטנטים שבית המשפט הכריע כי הם אינם בתוקף היה גבוה ב-50% לעומת פטנטים שבית המשפט הכריע כי הם עדיין בתוקף. המשמעות היא כי תפוגה של הגנת פטנט מגדילה מאוד את השימוש של ממציאים בו לצורך המצאות המשך. כלומר פטנט תקף חוסם ממציאים רבים מלהמציא המצאות המשך.

מחקר נוסף הוא זה שערכה היידי ויליאמס.[4] המחקר ניצל את העובדה כי בתהליך ריצוף הגנום האנושי התרחשה תחרות בין חברת סלרה הפרטית לבין פרוייקט הגנום האנושי שהיה ממומן מכספי הציבור. הפרויקט הציבורי לריצוף הגנום האנושי התנהל בצורה יסודית אמנם, אבל איטית מאוד (לאחר שמונה שנים הצליחו לרצף כ-3% מהגנים בלבד), על אף שהושקע בו סכום עתק של כשלושה מיליארדי דולרים, מכיוון שפעל בשיטה ידנית. לעומתו, חברת סלרה הפרטית פיתחה שיטה ממוחשבת ומהירה (אך פחות מדויקת) והתחייבה לסיים לרצף את הגנום האנושי בתוך שלוש שנים בלבד, בהשקעה פרטית של 300 מיליון דולר. בעוד המידע על הגנים שהצליחו לרצף בפרויקט הגנום האנושי היה פתוח וחופשי לכולם, חברת סלרה שמרה את המידע באופן פרטי, ואף הגנה על הגנים שהצליחה לרצף באמצעות חוזה דמוי פטנט (חוזה המאפשר לה לסחור בידע על אודות הגן). משך ההגנה היה קצר מאוד, כי לאחר כשנתיים אימצו בפרויקט הציבורי שיטות מהירות יותר לריצוף הגנום, הצליחו להשיג את המידע המוגן בפטנט בכוחות עצמם והפכו אותו לנחלת הכלל. ויליאמס השוותה  בין המחקר על אותם גנים שהמידע עליהם היה מוגן במשך שנתיים – לבין המחקר על גנים שלא הייתה כל הגנה על הידע בעניינם. היא מצאה שההגנה, אף שנמשכה שנתיים בלבד, הפחיתה את המחקר המדעי עליהם ב-20–30 אחוזים לעומת המחקר המדעי המקושר לגנים שהיו מלכתחילה נחלת הכלל.

מחקר שלישי נעשה בידי פטרה מוזֶר ואלסנדרה וֵנה.[5] הן בדקו כיצד השפיע חוק סחר עם האויב (Trade With the Enemy Act of 1917) שחוקק לאחר מלחמת העולם הראשונה. החוק חייֵב חברות או ממציאים גרמנים המחזיקים פטנטים הרשומים בארצות הברית לאפשר שימוש חופשי בפטנט שברשותם לממציאים אמריקנים; כלומר, למעשה, ביטל את הגנת הפטנט בארצות הברית על ממציאים גרמנים. המחקר בחן את השפעת החוק על מספר המצאות ההמשך הנשענות על פטנטים קיימים. הוא הראה כי ככל שבתחום טכנולוגי מסוים היו יותר פטנטים גרמניים שנכללו בחוק, כן גדל מספר ההמצאות בו.

המשמעות של מחקרים אלה ברורה: הגנת הפטנט מעכבת שימוש בידע קיים להמצאת המצאות חדשות.

פטנט פרוטקשן

טענה נוספת הנרשמת לחובת מערכת הפטנטים היא האפשרות הסבירה לניצול לרעה של הגנת הפטנט על ידי בעליו. הכוונה המקורית של מערכת הפטנטים היא, כאמור, לספק הגנה לממציאים כדי שיוכלו לפתח את המצאתם ללא חשש מתחרות – וחסימת ממציאים אחרים היא תוצאת לוואי של הדבר. אך לא פעם מתהפכות התכלית ותוצאת הלוואי, והטפל הבלתי-נמנע נעשה לכוח המניע: חברות מסחריות רושמות פטנט מתוך מטרה לחסום את המתחרים, ללא כוונה לפתח את הטכנולוגיה המוגנת. חברות אלו רושמות או רוכשות מאחרים פטנטים רבים ככל האפשר, ומאותו רגע יושבות בחיבוק ידיים ומחכות להפרת הפטנט שלא-מדעת על ידי ממציאים וחברות אחרים, כדי לתבוע אותם או לדרוש מהם דמי רישיון גבוהים על השימוש בפטנט. כלומר, התוכנית העסקית של חברות אלו היא עשיית רווחים באופן בלעדי מליטיגציה על הפטנטים שברשותן, והן אינן ממנפות את הפטנט ליצירת ערך מוסף לכלכלה ולחברה – אלא להפך, הן פוגעות במזיד בחברות שכן מנסות ליצר ערך מוסף כזה. חברות אלו זכו לכינוי "טרולֵי פטנטים", על שם האגדה הנורבגית על טרולים שהיו מתחבאים מתחת לגשר, קופצים על עוברי אורח ותובעים מהם דמי שימוש בגשר.

עוד סוג של תוכניות עסקיות העושות שימוש לרעה במערכת הפטנטים הוא "פטנט צוללת". כך מכונה מצב שבו הממציא הממלא את הבקשה לפטנט, מנסה לדחות ככל האפשר את אישור הפטנט, במטרה לצאת איתו לשוק רק ברגע המתאים; כשמישהו אחר יגיע בעצמו לידי המצאה דומה, למשל. תופעה זאת היתה אפשרית עד שנת 1999. עד אז לא פורסמו בקשות לפטנטים, אלא רק פטנטים מאושרים, וכך ממציאים תמימים לא ידעו שכבר הוגשה בקשה לפטנט על המצאה דומה. זמן ההגנה על פטנט התחיל מרגע האישור, ולא מרגע הגשת הבקשה, וכך מטמין ה"צוללת", מגיש הבקשה שעיכב אותה עד עתה, מרוויח תקופת הגנה ממושכת יותר. בשנת 1999 שונה החוק בארה"ב, כך שבקשות לפטנט מתפרסמות 18 חודשים לאחר שהוגשו (למעט מקרים מסוימים) בין אם הן מאושרות ובין אם לא, וזמן ההגנה מתחיל להימדד מרגע הגשת הבקשה. מכיוון שרוב מוחלט של הבקשות לרישום פטנטים מוגשת בארה"ב, ניתן להשאיר את בקשת הפטנט "מתחת לרדאר" לזמן מוגבל בלבד.

חברות טכנולוגיה רבות מובילות אסטרטגיה של פגיעה מכוונת במתחריהן באמצעות תביעות פטנטים. פעמים רבות החברות שנתבעו מגישות תביעה נגדית, וכך מתפתחת מלחמת פטנטים. מלחמת הפטנטים המפורסמת, הארוכה והיקרה ביותר שהתרחשה בעשור האחרון היתה בתחום הטלפונים הסלולריים והשחקניות המרכזיות בה היו אפל וסמסונג. חברת אפל, בהובלתו של סטיב ג'ובס, אימצה את האסטרטגיה הזאת באופן מוצהר. אחד הבכירים לשעבר בחברה הודה בפני כתב הניו-יורק טיימס כי סטיב ג'ובס הורה לעובדים לרשום פטנט על כל חידוש, אפילו אם לא יהיה לו שימוש עתידי. לטענתו, גם אם אף אחד לא ירוויח ישירות מההמצאה, הפטנט ישמש בסופו של דבר ככלי להתגונן מפני מתחרים. כתוצאה מכך, מוצר כמו טלפון חכם מוגן כיום באלפי פטנטים שונים. מכאן הדרך היתה קצרה לתביעות הדדיות אין סופיות. בשנת 2011 היתה התביעה הראשונה של אפל נגד סמסונג, בין היתר על עיצוב האייקונים של האפליקציות בצורת מלבן עם קצוות מעוגלים ועל לחיצה כפולה לזום אין. כעבור פחות משנה התנהלו 19 תביעות הדדיות שנפרשו על פני תשע מדינות. לא עבר זמן רב, ומספר התיקים המשפטיים גדל ל-50, שנידונו במקביל במדינות רבות בעולם.

סכום התביעות ההדדיות הגיע למיליארדים רבים. אך הבעיה העיקרית בתביעות ההדדיות איננה הסכומים המועברים מצד לצד אלא הסכומים הנזרקים לפח בתור הוצאות משפט. בענף הסמארטפונים בלבד, על פי ניתוח של אוניברסיטת סטנפורד, הוצאו בשנתיים בלבד 20 מיליארד דולר על התדיינות משפטית ורכישת פטנטים. עוד העריכו שם כי הוצאות המשפט והוצאות רכישת פטנטים ששילמו אפל וסמסונג עלו בשנים אלו על הוצאותיהן של החברות על מחקר ופיתוח. משמע, סכומי כסף אדירים שיכלו להוביל לפיתוח טכנולוגיות חדשות ולשיפור הקיימות נותבו במקום זאת לתשלומי שכר לעורכי דין ולפיצויים על הפרות פטנט של מתחרים.

העלויות העצומות של הליטיגציה הזאת גם נותנות עדיפות מובנת לפירמות גדולות על פני פירמות קטנות. וזאת, שוב, בניגוד גמור לטעם קיומה של מערכת הפטנטים. זו, במוצהר, נועדה בין היתר להגן על "הדָגים" מפני "הכרישים". כלומר לאפשר לפירמות קטנות להגן על הקניין הרוחני שלהן בפני פירמות גדולות וחזקות. בפועל, במקרים רבים מתרחשת תופעה הפוכה. לפירמות גדולות יש יתרון בהעסקת עורכי דין, מכיוון שיש להן עורכי דין שכבר עובדים איתם על תיקים אחרים, ובשל יכולתן לשלם את שכר הטרחה הגבוה של עורכי דין חזקים. הללו יכולים לתמרן את מערכת הפטנטים בצורה שתפעל יותר לטובת לקוחותיהם. גם רישום הפטנטים עצמו תלוי במידה רבה במשאבי הממציאים. הללו משפיעים על טיב הניסוח של הפטנט ועל היקף הניסיונות הנעשים לרישומו. כל זה גורם לכך שלפירמות גדולות קל יותר בממוצע להגדיל את ההון הרוחני שלהן הבא לידי ביטוי במספר הפטנטים. בתנאים חופשיים, לעיתים דווקא הממציאים הקטנים יעילים וחדשניים יותר מהגדולים; אך העיוות שיוצרת מערכת הפטנטים מוחק חלק מהיתרונות האלה ואת הערך שהם מייצרים לכלכלה בכללותה.

משמעות נוספת של עלויות הליטיגציה הגבוהות היא מקרים רבים שבהם פירמות מוכנות לשלם דמי רישיון גם על פטנטים מפוקפקים כדי לחסוך את עלויות הליטיגציה. בעלי פטנטים מפוקפקים מתמחרים למעשה את הרישיון בהתאם להסתברות שיצליחו להגן על הפטנט בבית משפט. כך מתקבלים פטנטים רבים שאין בהם חידוש אמיתי. במקרים אלה, מספיק האיום בתביעה כדי לייצר לממציאים עלויות נוספות ולהקשות על פיתוח טכנולוגיות חדשות. יוצא שבמקרים אלה ערכן של המצאות, ומתוך כך גם המוטיבציה להמציא, נגזר לא מפוטנציאל הרווח שלהן ממכירה לצרכנים, אלא מפוטנציאל הפיצויים שאפשר לסחוט בעזרתם מממציאים אחרים.

אם לא די בכך, מעל כל הסכנות האלו מרחפת עננה חמורה של אי-ודאות, הנובעת מחוסר היכולת להעריך על אילו פטנטים ניתן יהיה להגן בבתי המשפט כשיגיע שלב הליטיגציה. אחד הפטנטים השנויים ביותר במחלוקת בעשורים האחרונים היה זה שרשמה אמזון ב-1999 על רכישה בקליק אחד. השיטה שלפיה הצרכן מזין את פרטי התשלום והמשלוח פעם אחת, ואחר כך רוכש פריטים בקליק אחד בעכבר (או לחיצה אחת במסך המגע), היתה אומנם חדשנית באותה תקופה – אך כבר אז עלתה השאלה אם זהו אומנם חידוש ש"אינו ברור מאליו". אחד הקריטריונים לקבלת פטנט הוא שההמצאה המוגנת חייבת להיות חידוש שאינו ברור מאליו (non-obviousness). האם האפשרות לרכוש בקליק אחד היא רעיון חדשני, או פשוט התפתחות טבעית של המסחר ברשת? רשם הפטנטים האמריקני החליט לטובת רישום הפטנט במקרה הזה, וכך גם בית המשפט שבו תבעה אמזון את חברת ברנס-אנד-נובל על הפרת הפטנט.

קריטריון הnon-obviousness- הוא אחד החשובים בהערכה של פטנטים. הבעיה העיקרית בו היא חוסר העקביות וחוסר הוודאות הנלווים לו. קשה מאוד להגדיר מהי המצאה הראויה לפטנט והאם המצאה היא "מובנת מאליה" או לא. לכל שופט יש קריטריונים אחרים, וכך מקבלים אי ודאות גדולה וכר פורה להליכים מנהליים בלתי פוסקים לערעורים אחר החלטות רשם הפטנטים. חוסר הוודאות מוסיף קושי עסקי בשוק, ומונע מממציאים לתכנן תוכניות עסקיות בטווח הרחוק.

כלי יקר משאת

חלקכם בוודאי ישאל: אם כן, מה בדבר הדאגה לרווחיות הממציאים? הרי תהליך המחקר והפיתוח יקר מאוד. מבלעדי הגנת פטנטים, איך נוודא שבידי הממציאים יישאר לפחות הסכום הדרוש להם כדי לכסות את עלויות המחקר? זו שאלה חשובה, ומיד נידרש לה; אך שאלה חשובה לא פחות ממנה היא – האם הגנת פטנטים אכן מגנה על הממציאים?

מהדוגמה של מנוע הקיטור של ואט למדנו כי מערכת הפטנטים לא רק מאפשרת לממציאים לחסום שימוש בהמצאה שלהם, אלא גם מקשה על בעלי הפטנט לעשות שימוש בידע קיים; כזכור, ואט היה מנוע מלהשתמש בשיפור המאפשר למנוע שלו לעבוד בצורה סיבובית, כי שיפור זה היה מוגן בפטנט אחר. באותו אופן אני טוענת כי חלק גדול מעלויות המחקר והפיתוח המושתות על הממציאים, בעלי הפטנטים, נובע ממערכת הפטנטים עצמה. הממציאים מנועים מלהשתמש בידע קודם המוגן בפטנט, ונאלצים לעקוף אותו תוך ויתור על יעילות. ועוד זאת, המחקר והפיתוח עצמם כרוכים בעלויות משפטיות: עלויות הבדיקות אם הממציאים לא מפירים בטעות פטנט קיים, ועלויות ההתמודדות עם תביעות מצד בעלי פטנטים הטוענים להפרת הפטנט שלהם. כלומר, פטנטים לא רק מאפשרים לממציאים להרוויח יותר מההמצאה שלהם, אלא גם מטילים עליהם עלויות כבדות בשלב המחקר והפיתוח של ההמצאה.

נוסף על כך, פטנטים פוגעים בממציאים עצמם בכך שהם משנים את חוקי המשחק ואת הקצאת המקורות של פירמות. גם ממציא שאיננו מעוניין להגן על ההמצאות שלו בפטנט מחויב לשחק את המשחק, כי אחרת הוא בנחיתות לעומת השאר. כך נוצר "מרוץ לתחתית", שבו כל ממציא צריך להראות תיק פטנטים גדול ככל האפשר כדי לעניין משקיעים בחברה שלו. לפיכך הוא משקיע משאבים ברישום פטנטים, גם אם העלויות גוברות על התועלת מהגנה על הקניין הרוחני. כלומר, לעיתים הרווח של בעל פטנט מתקזז עם העלויות שמערכת הפטנטים גורמת לו בתשלום לבעלי פטנטים קודמים, בעיוותים של השוק הגורמים לו להשקיע ברישום פטנטים מיותרים, ומהגבלת הגישה שלו לידע קודם הנחוץ לו ליצירת הידע החדש. ואכן, מחקר שערכו בשנת 2008 ג'יימס בֶּסֶן ומייקל מֵאוּרֶר מאוניברסיטת בוסטון מצא כי עלות הליטיגציה המושֶתת על פירמות כתוצאה מפטנטים – עלות ההידיינות המשפטית עצמה, והכספים שהיא משלמת לחברות אחרות – עולה בממוצע על הרווח שהפירמות מפיקות מפטנט.[6]

לבסוף, מעבר לפגיעה הכלכלית, אין להתעלם מפגיעה נוספת, חמורה לא פחות ואולי אף יותר, שאני מכנה "הבעיה המוסרית" של מערכת הפטנטים. ניתן להצדיק מבחינה מוסרית עקרונית (אם כי, כאמור, לא מבחינה כלכלית) את העובדה שאם מישהו חשב ראשון על רעיון, החוק ימנע מאחרים להשתמש ברעיון שלו ללא תשלום. אך אין הצדקה מוסרית לאסור על ממציא להשתמש ברעיונות שחשב עליהם לבד, רק מפני שמישהו אחר, שבמקרים רבים הממציא אינו מודע אליו אפילו, הוציא פטנט על הרעיון לפניו.

הגנת הפטנט אינה מבחינה בין שני המקרים. בניגוד להגנה על זכויות יוצרים רוחניות, שבה חייבים להוכיח כי הרעיון הועתק ולא פותח באופן בלתי-תלוי, בהגנה של פטנט די להראות שהרעיונות קרובים כדי שבעל הפטנט יחסום את ההמצאה החדשה. כלומר, ממציאים עלולים להפר פטנט בלי כוונה בכלל לעשות כן. במילים אחרות, פטנטים מונעים מממציאים להשתמש בהמצאותיהם שלהם רק מפני שנמצא מי שחשב עליהן קודם.

תהליך המחקר והפיתוח של המצאה הוא לעיתים ארוך. סביר מאוד כי שני ממציאים יחשבו על אותם רעיונות, ואף ישקיעו כל אחד משאבים רבים בניסיון לוודא שאינו דורך שלא-מדעת על פטנט קיים – ובכל זאת, רק אחד בלבד יזכה בפטנט: הראשון שמילא את טופס הגשת הבקשה (לפי עיקרון first to file הנהוג היום בכל המדינות). במרוץ הזה, המנצח לוקח הכול.

טמונה כאן בעיה מוסרית קשה. ההמצאות הן לעיתים קרובות מטה-לחמם של הממציאים, ויותר מכך: מדובר באפיק ההגשמה העצמית שלהם, ותכופות אפילו בייעודם האישי, במשמעות חייהם, בביטוי החיוני ביותר של חירותם. איך אפשר לשלול את האפשרות של ממציא להשתמש ברעיונותיו שלו, פרי רוחו, כשרונו ועמלו, רק מפני שממציא אחר הקדים אותו והגיש בקשה לפטנט לפניו?

הסוד והחופש

ראינו כי מערכת הפטנטים נועדה לפתור בעיות אמיתיות, וראינו שהיא נוטה דווקא לסבך אותן או ליצור בעיות חדשות. בשוק ההמצאות קיימים כשלים מובנים, המקשים על חדשנות ועל העברת ידע לדור ההמצאות הבא. האם ניתן לחשוב על פתרונות אחרים, מוצלחים יותר ממערכת הפטנטים?

הרצון ליצור ולחדש הוא מרכיב מהותי בנפש האנושית משחר ההיסטוריה. התמריץ הכלכלי הוא רק אחד המניעים לחדשנות. הרי האדם חידש ושכלל את העולם גם לפני שהתחילו חוקי הפטנטים. להערכתי, התרחיש שלפיו ברגע שחוקי הפטנטים ייעלמו תיעלם החדשנות רחוק מאוד מהמציאות. ועדיין, המרכיב הכלכלי בחדשנות הוא מרכיב חשוב שמעלה את המוטיבציה להמציא, ולא כדאי להתעלם ממנו. אך קיימים תחליפים לא רעים למערכת הפטנטים, שיכולים להבטיח תגמול עודף ומספק לממציא הראשון שהגה רעיון מסוים, ללא התערבות מלאכותית של החוק.

תחליף אפשרי אחד למערכת הפטנטים הם חוקי סודות מסחריים. חוקי סודות מסחריים הם חלק מדיני נזיקין, והם נועדו לשמור על חברות מפני ריגול תעשייתי וגנבה של ידע בעל ערך. החוקים מתייחסים לידע כפי שמתייחסים לכל נכס אחר של הפירמה. אם חברה מצליחה להוכיח כי גנבו ממנה ידע בעל ערך, לאחר שנקטה אמצעי ביטחון סבירים כדי להגן עליו, היא יכולה לתבוע את החברה הנאשמת בגנבה תביעת נזיקין, והסעד שתקבל מבית המשפט ימנע מחברה זו להשתמש בידע הגנוב. היא יכולה גם לתבוע פיצויים בגין הנזק שנגרם לה מהגנבה.

לחוקי הסודות המסחריים יש כמה יתרונות על פני חוקי פטנטים. ראשית, הצורך להוכיח גנבה של ידע פותר למעשה את "הבעיה המוסרית" שהצגתי לעיל. אם ממציא חושב על רעיון בעצמו, אין דרך למנוע ממנו להשתמש ברעיון רק כי מישהו חשב על זה קודם, שכן לא התקיימה גנבה. שנית, מבחינה כלכלית, עלות ההגנה על סודות מסחריים נמוכה בהרבה מעלות הוצאת פטנט על המצאה. כל שעל הממציא לעשות הוא לשמור את הידע המוגן תחת אמצעי אבטחה סבירים (סיסמה למחשב, חוזי סודיות עם העובדים וכיוצא באלה). בית המשפט ייתן את הסעד אם תתרחש הגנבה ללא צורך בתהליך מורכב של רישום פטנט. ולבסוף, ההגנה על סודות מסחריים רחבה יותר. ניתן לקבלה על כל ידע שיש בו ערך, גם אם הוא אינו המצאה – כגון רשימת לקוחות, שיטות עסקיות וכיוצא באלו.

אך גם חסרונות יש לחוקי הסודות המסחריים. ראשית, ההגנה על סודות מסחריים, בניגוד לפטנטים, אינה מוגבלת בזמן. דוגמה לכך היא הנוסחה הסודית לקוקה קולה, הנחשבת לסוד מסחרי מאז 1891. בעוד בידע המוגן בפטנט ניתן להשתמש אחרי זמן מוגדר (כעשרים שנה), בסודות מסחריים הציבור מנוע מלהשתמש כל עוד בעל החברה מעוניין בכך. שנית, חוקי הסודות המסחריים אינם מסוגלים להגן על כל סוגי ההמצאות. הם אינם מסכלים, למשל, את האפשרות להנדס מוצר לאחור. ככל שקל יותר להנדס את המוצר לאחור, כלומר להבין כיצד מייצרים אותו מתוך התבוננות ופירוק המוצר, כך פחות רלבנטי להגן עליו באמצעות סודות מסחריים. לדוגמה, בעוד נוסחה כימית תהיה מוגנת באמצעות סוד מסחרי בצורה טובה יחסית, הגנה זו תהיה פחות יעילה לגבי מכשירים מכאניים למיניהם.

אולם אני מבקשת לטעון כי גם ללא חוקים מיוחדים כלשהם, השוק החופשי יודע כיצד לתגמל ממציא על טכנולוגיה חדשנית. כאשר פירמה מבצעת מחקר ופיתוח ומגיעה ראשונה למוצר חדשני, היא זוכה להיות מובילה בשוק של אותו מוצר לאורך פרק הזמן הנדרש למתחריה כדי לחקות אותה. בזמן הזה היא הופכת למונופול גם בתנאי השוק התחרותי. היא אף צוברת קהל לקוחות נאמן ומוניטין אשר ישרתו אותה בהמשך. לעיתים היא זוכה בכך שצרכנים יזהו את המוצר עם המותג של הפירמה באופן בלעדי.

ועוד זאת: בתהליך ההמצאה עצמו צוברת הפירמה החדשנית יתרון שאין לחקייניה. מתוך תהליך המחקר והפיתוח היא לומדת מהם כיווני המחקר המוצלחים יותר ומהם כיווני המחקר הכושלים. ידע זה הוא יקר ערך, והוא עשוי לעמוד לה כיתרון במרוץ להמצאה הבאה. לדוגמה, בתהליך הפיתוח של תרופה, מתבצעים לעיתים ניסויים קליניים כושלים רבים עד שמגיעים לתרכובת שעובדת. הידע הנצבר מהניסויים הכושלים עשוי לשמש יתרון בפיתוח תרכיב משופר של התרופה, או בפיתוח תרופה אחרת. ידע זה אינו קיים באמתחתם של יצרני התרופה החקיינים.

מנגד, ללא הגנת הפטנט ממציאים אינם יכולים לנוח על זרי הדפנה לאחר ההמצאה. הם חייבים לנצל את הידע הייחודי שברשותם כדי להיות יעילים יותר וחדשניים יותר – ולהצליח להיות ראשונים גם בפיתוח ההמצאות הבאות.

אור לגויים, בלי מונופול

מדיניות הפטנטים מתגלה אפוא כדוגמה מובהקת למצב שבו החוק מבקש להגן על קבוצה מסוימת מפני כשל שוק שעלול לפגוע בהה, אך בפועל יוצר עיוותים רבים, ופוגע בכלכלה ובחברה ובמוגנים עצמם. השוק החופשי אמנם אינו יודע להגן על הממציאים בצורה מושלמת ולספק להם את היתרון-לכאורה שמקנים הפטנטים, אך בהחלט קיימים בו מנגנונים ההופכים את ההמצאה למשתלמת גם ללא הגנה זו.

אלא שקובעי המדיניות ניזונים רק מהשפעות נראות בטווח הקצר, ואינם מודעים להשפעות בלתי נראות ולהשפעות לטווח הארוך. ובפירוט – הם ניזונים מהשפעות קצרות טווח, כגון משקיעים המרוצים מחיזוק מדיניות הפטנטים, ממציאים שמרוויחים יפה על המצאתם וכיוצא באלו; הם אינם מודעים להשפעות בלתי נראות, קרי אי-מימוש פוטנציאל של המצאות בשל העלויות והקשיים שמשיתה מדיניות הפטנטים; והם אינם מודעים להשפעות בטווח הארוך, כגון העיכוב בזרימת הידע וההאטה בחדשנות. משום כך, קובעי המדיניות דבקים זה מאות שנים במדיניות הפטנטים ואף מחזקים אותה.

לאורך העמודים הקודמים הצבענו על ההכרח לשנות את מדיניות הפטנטים, ועל כיווני שינוי אפשריים. אך העניין מסובך בהרבה מסוגיות אחרות של מדיניוּת, שכן למדיניות הפטנטים יש אופי גלובלי. קיימות אמנות המתאמות בין חוקי הפטנטים במדינות השונות, כמו למשל התאריך הקובע שלפיו מחליטים איזה ממציא מקבל זכות ראשונים על המצאה, וכן משך ההגנה הקבוע בכל המדינות.

אומנם, ממציאים צריכים לרשום פטנט נפרד בכל מדינה שבה הם רוצים את ההגנה. לכל מדינה יש משרד פטנטים (בישראל זהו רשם הפטנטים) ובתי משפט המחליטים באופן עצמאי על מידת הקלות שבה ניתן לרשום פטנטים בתחומי המצאה שונים. ידגים זאת תחום הפטנטים על תוכנה. מדינות אירופה, למשל, מקשות יחסית למדינות ארצות הברית על הוצאת פטנטים לתוכנת מחשב. ובכל זאת, ההשפעה הבינלאומית חזקה מאוד. בישראל, עד שנת 2012 לא היה ניתן לרשום פטנטים על תוכנה כלל – אך מדיניות זו השתנתה מתוך צורך להתאים את השוק המקומי לשוק הגלובלי. כללו של דבר, אומנם קיימת עצמאות בחקיקת חוקי פטנטים בכל מדינה, אבל מכיוון שרובם המוחלט של הפטנטים אינם נרשמים רק בישראל, אלא במדינות נוספות, ישראל צריכה ליישר קו עם מדינות העולם. לכן התרחיש לפיו ישראל תאמץ מדיניות פטנטים שונה לחלוטין ממדינות המערב האחרות אינו סביר.

מסקנה זו נתמכת מניסיונן של מדינות אחרות. בברית המועצות ובסין הקומוניסטית החוק הגן באופן חלש בלבד על קניין רוחני ולא הכיר במערכת פטנטים. הסיבה הייתה עקרונית: הקומוניזם אינו רואה בעין יפה זכויות קניין פרטי ככלל, ובתוכן גם זכויות קניין רוחני. ההגנה החלשה על קניין רוחני במדינות אלו אפשרה העתקה נרחבת של טכנולוגיות רבות מהמערב. מדינות המערב ניסו להילחם בתופעה הזאת והטילו על המדינות הללו עיצומים. בלחץ עיצומים אלה אימצה סין חוקי פטנטים חלקיים בשנת 1985, והתאימה אותם לחוקי הפטנטים במערב בשנת1991.[7] מיכאיל גורבצ'וב אימץ חוקי קניין רוחני בברית המועצות בשנת 1991, רגע לפני התפוררותה.[8]

אומנם, הלקח שאפשר ללמוד מהמדינות הקומוניסטיות חלקי. הכלכלה הסובייטית והסינית התאפיינו לא רק במדיניות פטנטים רופפת אלא גם בדיכוי היזמות ובמגבלות חמורות על החזקת הון פיזי ועל בעלות פרטית על ייצור. בשל כך נידונו מדינות אלו לחוסר בחדשנות וביזמות. כך התאפשר להן להנות מזליגה, לפחות חלקית, של טכנולוגיות מערביות, אך זליגה זאת הייתה חד-צדדית. מציאות שבה כלכלה אחת נשענת באופן מוחלט על החידושים של כלכלה אחרת אינה בת קיימא לאורך זמן. לו הייתה קיימת במדינות הללו מערכת פוליטית המאפשרת חדשנות ומתגמלת יזמים מוכשרים – כמו בישראל – ייתכן שהיא והעולם כולו היו מפיקים תועלת ממדיניות הפטנטים המתירנית.

מכל מקום, גם אם ישראל אינה יכולה לבטל כליל או לשנות באופן משמעותי את מדיניות הפטנטים שלה, יש לה חופש פעולה מסוים לעצב את המדיניות בשוליים. היא כבר פועלת כך בכמה עניינים, ואציג שניים מהם. ראשית, בישראל רשאי צד שלישי להקדים תרופה למכה ולהתנגד מלכתחילה למתן הגנת פטנט. זאת באמצעות תקופת אכשרה בת שלושה חודשים: מרגע שאושרה הגשת בקשת פטנט, ולמשך שלושה חודשים, אפשר להגיש התנגדויות. לאורך התקופה הזאת, הממציא עדיין אינו נהנה מהגנת הפטנט. גם באירופה קיימת תקופת התנגדות כזו, אך היא מתחילה רק לאחר מתן הפטנט, כך שהממציא נהנה מההגנה לכל אורכה. בארה"ב לא קיים כלל מנגנון של התנגדות במהלך הענקת הפטנט. שם אפשר לערער על מתן פטנט לבית משפט, לאחר מעשה בלבד.

שנית, בישראל מקשים באופן יחסי על הארכת תוקף הפטנט. במדינות רבות קיים מנגנון המאפשר להאריך את משך הפטנט מעבר לעשרים שנה. בישראל, על פי סעיף 64 לחוק הפטנטים, ניתן להאריך את משך הפטנט רק אם הפטנט הוארך בארה"ב ובחמש מדינות אירופיות נוספות. סעיף זה בחוק נקרא גם "חוק טבע", על שום ההשפעה שהייתה לחברת 'טבע' על המחוקקים שהניבה את התוספת הזו לחוק, מתוך מטרה להוציא תרופות גנריות לשיווק מוקדם ככל האפשר.

ישראל, על אף קוטנה, היא כוח מוביל בזירה הבינלאומית בתחום החדשנות, ועל כן יש חשיבות למדיניות הפטנטים בה כאמירה וכהתוויית דרך לקובעי המדיניות באירופה ובארצות הברית. בכל העולם קיימים חוקרים המאתגרים את מדיניות הפטנטים הנוכחית ותוהים על יעילותה. ניצנים של שינוי מדיניות הפטנטים בישראל עשויים לתת זריקת עידוד לחוקרים אלה ולפתוח פתח לשינוי במדינות נוספות.

ד"ר הודיה למפרט מרצה באונ' אריאל וחוקרת בפורום קהלת.

בתגובה למאמר זה נכתבו תגובות אשר פורסמו בגיליון העוקב:

תמונה ראשית: באדיבות bigstock

[1] Michele Boldrin and David K. Levine, Against intellectual monopoly, Vol. 8. Cambridge: Cambridge University Press, 2008.‏

[2] Christian Sternitzke, "Interlocking patent rights and modularity: Insights from the Gillette Fusion razor", DRUID Society, CBS, Copenhagen, Denmark, 2012.

[3] Alberto Galasso and Mark Schankerman, "Patents and cumulative innovation: Causal evidence from the courts", The Quarterly Journal of Economics 130.1 (2015): 317-369.

[4] Heidi L. Williams, "Intellectual property rights and innovation: Evidence from the human genome", Journal of Political Economy 121.1 (2013): 1-27.

[5] Petra Moser and Alessandra Voena, "Compulsory licensing: Evidence from the trading with the enemy act", American Economic Review 102.1 (2012): 396-427.

[6] James E. Bessen, and Michael J. Meurer, "The private costs of patent litigation," Boston University School of Law Working Paper 07-08 (2008).

[7] Bonan Lin, Jon Wood and Soonhee Jang, "Overview of Chinese Patent Law", 35th International Congress of the PIPA, 2004.

[8] Laura A. Pitta, "Intellectual property laws in the former Soviet republics: a time of transition", Santa Clara Computer & High Tech. LJ 8 (1992): 499.