שופט שמרן במדינת ישראל

Getting your Trinity Audio player ready...

זה נהפך למסורת. באמצע שנות ה־80 נפתחו שערי בית המשפט לעתירתו של יהודה רסלר נגד הפטור מגיוס לבני ישיבות חרדיות, ושם החלו שופטי העליון לאותת לשר הביטחון כי סמכותו השלטונית בעניין זה מגיעה לקיצה. הרמז לא הופנם, ובשנת 1998 קבע בית המשפט כי פטור גורף מגיוס צריך להיעשות בדרך של חקיקה ראשית של הכנסת.

זה נהפך למסורת. לאחר ארבע שנים של דיונים, נחקק בשנת 2002 "חוק טל"; בדיעבד הסתבר שלא בדיוק להסדר זה פילל בית המשפט העליון, והוא בוטל בשנת 2012. מייד לאחריו קמה עוד ועדה (פלסנר), ועוד ועדה (פרי), ועוד ועדה (שקד) – ובשנת 2014 נחקקו תיקונים אחרים להסדרת דחיית הגיוס. אלא שגם להסדר כזה לא התכוונו שופטי העליון, וגם הוא בוטל בשנת 2017. משלא הגיעו להסדר חדש נסחפה ישראל – משנת 2019 ועד 2022 – למערבולת של חמש מערכות בחירות.

זה נהפך למסורת. מאז ממשלת ישראל ניסתה-לא-ניסתה להאריך את מצב הביניים שנוצר בעקבות פסיקת בית המשפט העליון, אך גם ההסדר האחרון לא מצא חן בעיניהם, והוא נפסל בפסיקתם האחרונה באמצע שנת 2024. בפסיקה נקבע כי "לא נתונה למי מהגורמים ברשות המבצעת סמכות להורות על הימנעות גורפת מגיוסם של כלל תלמידי הישיבות", ופה אחד נאמר כי "על המדינה לפעול לגיוסם, בהתאם להוראות החוק".[1]

זה נהפך למסורת. בתוך פחות מעשור ומחצה, בית המשפט העליון פוסל שלוש פעמים הסדר שלטוני להסדרת אי־גיוס בני ישיבות חרדיות; סוגיה המשסעת את החברה הישראלית כבר יותר מחמישה עשורים.

זה נהפך למסורת. הנבחרים מתפשרים על הסדר פוליטי, השופטים העליונים בוחנים את איכותו, ואם אין הוא עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמם ה"שיפוטית" – מצווים על ביטולו, וחוזר חלילה.

הגות שמרנית מחבבת מסורות, כידוע; ואם כן, מדוע נראה שהלך הרוח השמרני מתנגד ל"מסורת שיפוטית" זו, שקנתה לה שביתה במציאות הישראלית במשך כמעט ארבעה עשורים? כדי לענות על שאלה זו יש צורך להתבונן בדמותו ובמאפייניו של השופט השמרן, כך שיתאפשר לנו להבין כיצד עליו להתייחס לעתירות ממין אלו – ועוד רבות אחרות. לכך נועד המאמר.

במחלוקת הסוערת על תפקיד השופט מופיעים כל העת שני מושגים מנוגדים: 'אקטיביזם שיפוטי' (או 'פעילנות שיפוטית') ולעומתו 'ריסון שיפוטי'. ההגדרה המדויקת של מושגים אלה לוטה בערפל, ונתונה במחלוקת ענפה.[2] ברי כי הדיון על תפקידו הראוי של השופט תלוי בדיון מקדים על המתח שבין הרשות השופטת לרשויות השלטוניות האחרות, ועיצוב קו הגבול שבין הרשויות הללו. מכאן מגיעים במהרה לדיון שורשִי נוסף – כיצד יש להבין מושגי יסוד אחרים של המדינה המודרנית, כגון 'דמוקרטיה', 'שלטון החוק', 'הפרדת רשויות' ועוד. גם מבלי לסבך את הדיון עוד יותר, הרי שהגדרת ה"שמרנות" בהגות הפילוסופית-פוליטית כשלעצמה חמקמקה, עמומה ואינה מובנת מאליה. אנו נתונים אפוא בסבך הגדרות ומושגים התלויים אלה באלה.

כדי לחמוק מהאתגר המושגי, המאמר יתמקד בהצגת דמותו של "השופט השמרן" במדינה הדמוקרטית (או להלן: שמרנות שיפוטית).[3] דמות זו נעדרת מחזונו של החינוך השיפוטי בישראל, כמו גם עקרונות נוספים של השמרנות השיפוטית. זו האחרונה מותקפת תדיר בשיח הישראלי ומתמודדת עם אתגרים רבים. אומנם, ניסיונות הרפורמה המשפטית בשנת 2023 נועדו להסדיר מחדש את מערך הכוחות הראוי בין הרשויות, אך לגודל האבסורד הם הובילו לחיזוק נוסף במעמד בית המשפט העליון – מה שאני מכנה "מהפכה על-חוקתית" שהתרחשה בתחילת שנת 2024. כישלון זה העיד כמאה עדים על כך שהחינוך השיפוטי והשיח המשפטי בישראל נעים על ספקטרום מצומצם להפליא של הגות משפטית ליברלית-פעילנית (או: פרוגרסיביות שיפוטית).[4]

דמותו של השופט השמרן תשורטט באמצעות שני מאפיינים מרכזיים שלה – "צניעות פוליטית" ו"ריסון שלטוני". אלה הם שני מאפיינים המשלימים זה את זה: הראשון טוען שהשופט, ככל אדם אחר, אינו יודע כול, ואינו מחזיק בגישה ישירה לידע אובייקטיבי-מוחלט. העיקרון המשלים מלמד שגם אם השופט סבור שהוא הגיע לתובנות נכונות במקרה כזה או אחר, עליו לזכור כי עודו נתון תחת הריבון הדמוקרטי – הציבור. לאור זאת עולה כי "השופט השמרן" הוא בעצם שופט דיאלוגי: הוא מסייע לציבור להבין את הדין וליישם את המשפט, אך איננו יכול להחליף את מקומו של הציבור. ממילא, הוא גם איננו יכול ליהנות מ"זכות המילה האחרונה" בסוגיות הנתונות במחלוקת פוליטית.[5]

לדמותו של השופט השמרן

צניעות פוליטית: שופט איננו יודע-כול

המאפיין הראשון של השופט השמרן שלוב בחוזקה ברתיעה השמרנית מפני שימוש בלעדי בתבונה כדי לפתור בעיות פוליטיות. מייקל אוקשוט הציג את הרתיעה הנוקבת הזאת במאמרו "הרציונליזם בפוליטיקה", שבו הוא סוקר תופעה רווחת בעולם הפוליטי המודרני: הניסיון לפתור בעיות פוליטיות רק באמצעות תבונה, מתוך הנחה שגויה כי יש פתרון "מושלם" לכל בעיה פוליטית.[6] אוקשוט מוצא את שורש הבעיה בחוסר ההבחנה בין "ידע טכני", שניתָן לנסחו ולהגדירו בבירור, וממילא גם ללמוד וללמד אותו באמצעות התבונה – לבין "ידע מעשי", שאי אפשר לנסחו באופן הדוק ומפורש. ממילא, את הידע המעשי לא ניתן ללמוד וללמד בכלים מדעיים, אלא הוא כרוך לבלי התר במיומנות הנרכשת בניסיון ובאימון מעשי, ואשר עוברת בתובנות פרקטיות הנמסרות מדור לדור.[7] הפוליטיקה מורכבת משני סוגי הידע הללו, והניסיון לפעול בה באופן רציונלי בלבד מוביל אל "פוליטיקה של חסרי ניסיון".[8]

חשוב לחדד: אוקשוט אינו מתנגד לשימוש ברציונליזם בפוליטיקה, אלא להפיכת הרציונליזם לחזות הכול תוך התעלמות מן הערך הרב הטמון באמונות הפוליטיות, בפרקטיקות המדיניות ובמוסדות הפוליטיים שהתפתחו ברבות השנים.

כשם שהדבר נכון בנוגע לנבחרי הציבור, כך הוא גם בנוגע לשופטים – אלו ואלו אינם ניחנים בידע פוליטי מושלם מעצם כהונתם ברשות שלטונית. אלא שלרוב בחינוך השיפוטי ניתנת בכורה ואף בלעדיות לידע הטכני כמקור לפתרון בעיות פוליטיות, תוך הזנחת היבטים חשובים הנמצאים בידע המעשי. ממילא, מי שסבור שהכשרה משפטית מעניקה למשפטנים ידע המאפשר להם לשקלל ולאזן בצורה נכונה דילמות ערכיות – עשוי גם לבכר את הכרעת השופטים על פני הכרעת הפרלמנט בתור "המילה האחרונה" בכל ויכוח פוליטי.

הבחנה דומה הרלבנטית לענייננו היא זו של תומס סואל בספרו 'עימות בין השקפות', שבו הוא עומד על הבדל בין שתי השקפות על האדם והחברה האנושית. האחת, "השקפה לא-גדורה", רואה את האדם כיצור גמיש ובעל פוטנציאל גבוה, ולרוב בלתי מנוצל, להשתכלל ולשפר את עצמו ואת זולתו. לעומתה, ה"השקפה הגדורה" תופסת את האדם כמוגבל ביכולותיו ולכן כמי שניתן לשפרו, אם בכלל, רק לאורך דורות. האדם הוא יצור שמאמציו לתקן את החברה מחטיאים לרוב את מטרותיו, ואף הישגיו הממשיים נתונים לערעור.[9]

מחלוקת זו משליכה (בין היתר) על שאלות של מדיניות ציבורית ואחריות המכהנים ברשויות השלטון להוביל שינויים בקני מידה רחבים. הסבור כי לאדם יש יכולת רבה להשתנות – מוסרית ואינטלקטואלית – יבקש לרתום את המחקר, את כוחה של המדינה ואת מסירותו של הציבור, לעיצוב מחדש של החברה ולפתרון בעיותיה. לעומת זאת, מי שסבור שיכולת האדם להשתנות היא מוגבלת יבקש לחזק את מעלותיה של החברה הקיימת ולמתן את מגרעותיה באמצעות תמריצים – אך יתרחק מפתרונות מהפכניים מחשש שאלו יגרמו לבעיות חדשות שאינן ניתנות לחיזוי.

נקודה מעניינת לענייננו, הנעוצה בהשקפה הלא-גדורה, היא שלדידה אין צורך שכל הבריות יגיעו באופן אישי לרמה גבוהה של יכולות אינטלקטואליות ומוסריות. אדרבה – ההתקדמות החברתית מושגת דווקא על ידי החלוצים בתחומם. הללו יקדימו באופן ניכר את בני דורם ויקדמו אותם אל רמות גבוהות יותר של הבנה ומעשה. בהתאם לכך, הם נעשים "ממלאי מקום לעניין קבלת החלטות", כמו שמתאר זאת סואל, "עד לאותה התקדמות סופית של האנושות לנקודה שבה יוכלו הכול לקבל החלטות חברתיות".[10]

בהתאם לכך, ההשקפה הלא-גדורה, העומדת בבסיס הפרוגרסיביות הפוליטית, רואה בעין יפה נטילת "אחריות חברתית" במטרה לקדם את החברה בכללותה אל עבר אידיאלים של צדק, רווחה, שוויון וכיוצא בזה. הדבר נכון, ואולי ביתר שאת, לנושאי המשרה השלטונית שבידם נתונים מפתחות המדיניות הציבורית.[11] לפי גישה זו, הבלמים והאיזונים החוקתיים – שנוצרו בתהליך בין-דורי ועל בסיס פשרות בין חלקי האוכלוסייה האזרחית – עשויים לעיתים לעמוד דווקא למכשול בדרך לפתרון הראוי. השקפה זו מדרבנת את הטובים ביותר לשמש ורמים פעילים לקידומה של טובת הכלל, ומעודדת הענקת סמכויות לאלו שניחנו בחוכמה ובמידות הטובות הדרושות לקידום החברה.[12]

ההשקפה הגדורה לעומתה, זו העומדת בבסיס השמרנות הפוליטית, ספקנית כלפי תבונתו ויומרותיו של אותו "ממלא מקום"; היא מפקפקת בתוכניות שנועדו לפתור באמצעים רציונליים בלבד את פגמיה השורשיים של החברה והמדינה. תחת זאת, השמרנות הפוליטית מעודדת את העוסקים בהגשמת המדיניות הציבורית להתקדם בזהירות, עקב בצד אגודל; להסתמך על החוכמה הקיבוצית של בני מדינתם; ולהעריך תוצרים פוליטיים בשל היותם מבוססים על תהליכים חברתיים שהתפתחו לאורך השנים. אומנם אין ערובה שהללו ימצאו פתרון "טוב" יותר לאתגר הפוליטי, אולם החלופה – בדמות קבלת החלטות פוליטיות עצמאיות בידי בני אדם אחדים – גרועה יותר.

אם תרצו, השאלה העומדת בלב המחלוקת בין ההשקפות היא האם המשרתים ברשויות השלטון – והשופטים ביניהם – יכולים לקבל החלטות חברתיות או פוליטיות באמצעות כלים רציונליים בלבד. כאמור, ההשקפה הגדורה מותירה את ההכרעות הקשות לדינמיקה בין-דורית וקיבוצית; זו מתורגמת למוסדות פוליטיים ומנגנונים כמו חוקה וחוקים, המבטאים פשרות והסכמות ולא פתרונות מקיפים. ודוק: המחלוקת אינה לגבי מהו הדבר הרצוי ("הטוב") – התלוי בהנחות ערכיות שונות – אלא בדבר השאלה מה ניתן להשיג במציאות הממשית. ההגות השמרנית מבכרת הישענות על מערכות חברתיות או פוליטיות שהוכיחו את עצמן לאורך השנים על פני ניסיון יומרני לממש מטרות מוסריות עליונות ולהגשימן במציאות המורכבת. בכך היא דוחה שיח של עקרונות-על או דוקטרינות דוגמטיות, שבשמם מבקשים לעקוף את הסדר הפוליטי הקיים.

סואל מסכם סוגיה זו בדיון על "המיקום של הפעלת שיקול דעת" של נושא המשרה השלטונית:

בהשקפה הלא-גדורה, שבה הגורמים המכריעים בקידומה של טובת הכלל הם כנות מכאן וידע ותבונה מפורטים מכאן, ההשפעה השלטת בחברה צריכה להיות בידי אלה שהם הטובים ביותר במובנים אלה […] [השותפים להשקפה הלא גדורה ביקשו] לייחד את הסמכויות של קבלת החלטות לארגונים הכפופים באופן ישיר יותר לשליטתם או להשפעתם של אלה שניחנו בחכמה ובמידות הטובות הדרושות […] ההשקפה הגדורה אינה רואה יכולת כזאת באדם, הן באליטה והן בקרב ההמונים, ומשום כך הגישה שלה אל הסוגייה שונה לגמרי. לא הכּנות, הידע או התבונה של יחידים הם המכריעים, אלא התמריצים המועברים אליהם באמצעות תהליכים מערכתיים הכופים חליפין-של-פשרה זהירים וניצול ניסיונם של הרבים ולא את ניסוחם המפורט של המעטים.[13]

כשמבקשים ליישם את התובנות האלו על עולם השפיטה ודמות השופט, עולה כי "השופט השמרן" נבחן בדרך שבה הוא רואה את תפקידו: הוא מכיר בכך שבשאלות ערכיות שאין עליהן תשובה ברורה בחוק, עמדתו הסובייקטיבית איננה דווקא העמדה הנכונה יותר, ובטח לא זו שתהיה המילה האחרונה בדיון הציבורי. זוהי אותה "צניעות פוליטית" המבטאת כפיפות להסכמות חברתיות או תוצרים של הליכים פוליטיים – והמנוגדת לשופט המבקש לקדם תפיסת עולם ערכית ללא אחיזה איתנה בתוצרי הרשות הנבחרת.

בהקשר זה חשוב לשים לב להבחנה שרבים מפספסים, הנוגעת להבדל שבין תפיסת עולם שמרנית לבין שופט בעל תודעה שיפוטית שמרנית. עמדות שמרניות עשויות להיות בשלל נושאים וסוגיות חברתיות שעומדים על סדר היום; אך שופט בעל תודעה שיפוטית שמרנית ייצמד להכרעת המנגנונים הנבחרים גם אם זו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסת עולמו האישית. זוהי הסיבה ששופט שמרן יסתייג משימוש בעקרונות-על שאינם תוצר של הליך חברתי-דליברטיבי אלא של הפשטה רציונלית, תוצר התבונה. במילים אחרות, יש להבחין בין העמדות הערכיות שבהן מחזיק השופט (אלו עשויות להיות שמרניות או שאינן שמרניות) לבין הגדרתו בתור "שופט שמרן".[14]

שופט בעל תודעת שיפוט שמרנית ידחה אם כן על הסף כל סוגיה קשה שלא הוכרעה בבירור על ידי המחוקק – וישאירה להכרעה הציבורית. חשוב להזכיר שגם הימנעות מהכרעה היא סוג של הכרעה. לעומתו, שופט בעל תודעת שיפוט פרוגרסיבית, שאינו מתהדר בערך של "צניעות פוליטית", ייטה לדון בסוגיה הקשה לגופה ולהכריע בה כמיטב הבנתו – שלדידו היא זו הראויה לשמש "המילה האחרונה" בדיון הציבורי.[15]

ריסון שלטוני: שופט ולא ריבון

וכעת, לטיעון המשלים. אם ישאל השואל: ומה אם ישנם שופטים בלתי-גדורים בעלי מוסר גבוה, שהם אכן יודעי-כול? מדוע שלא נעניק להם את הסמכות ליישם את מוסריותם העילאית וחוכמתם הפוליטית בהכרעות השיפוטיות ולהצילנו מרוע ליבנו ומבורותנו?

מענה לשאלה זו נמצא בהתבוננות על תפקיד השופט במדינה הדמוקרטית. עקרון הפרדת הרשויות, שהוא עיקרון יסוד של המדינה המודרנית, בנוי על מערכת יחסים עדינה בין הרשויות. במערכת זו, כל רשות מאזנת ובולמת את רעותה כדי למנוע ריכוז של הכוח השלטוני בידי אחת מהן באופן שעשוי להוביל לפגיעה בזכויות האזרחים. מהזווית של התאוריה הדמוקרטית, רשות בולמת ומאזנת את חברתה לא מכיוון שהיא "שומר סף" נעלה, אלא בשל דינמיקה של שאפתנות פוליטית וחתירה לעוצמה.[16] אומנם יש הסבורים שהרשות השופטת שונה מהרשויות האחרות במדינה ויש לה תפקיד ייחודי; היא זו הממונה על שמירת הערכים הבסיסיים של המדינה הדמוקרטית, משום שהשופטים אינם נתונים לרחשי הציבור ולרוחות השעה. כדי להתמודד עם טענה זו, עלינו לחזור למושכלות יסוד בדבר הביטוי "דמוקרטיה".

הדמוקרטיה היא "מושג עמום שמעורר הערכה",[17] ורבים מן המשתמשים בו נוסכים לתוכו את ערכיהם האישיים ומנופפים בו כדי להצדיק את תפיסת עולמם.[18] הערפול המושגי ביחס ל"דמוקרטיה" בימינו נוצר מהצורך של האדם המערבי בעוגן ערכי אל מול זוועות מלחמות העולם והמשטרים הטוטליטריים במאה ה־20 שהחריבו את אירופה – את גופה ואת נפשה. בתהליך זה הולחמו יחד מושג הדמוקרטיה המקורי ומושג הליברליזם המודרני, עד שהדמוקרטיה עצמה הפכה למזוהה עם "דמוקרטיה ליברלית" שכיום אנו עדים להפיכתה ל"ליברליזם פונדמנטליסטי".[19] תהליך זה לא פסח על ישראל, שבה הפכה הדמוקרטיה הליברלית ל"דמוקרטיה מהותית", שמשמעותה היא סט ערכים מסוג מסוים מאוד.[20]

הגדרה לדמוקרטיה מודרנית, הגדרה עדיפה בעיניי, היא משטר המבטיח שורה של זכויות פוליטיות המאפשרות לאזרח להשתתף במשחק הפוליטי בצורה הוגנת ושווה כדי ליטול חלק בעיצוב המסגרת הפוליטית שהוא חי בה.[21] הזכויות הפוליטיות העיקריות בדמוקרטיה הן שוויון פוליטי וחופש הביטוי.[22] קיימות חירויות נוספות המוגדרות בתור "זכויות טבעיות",[23] ומידת יישומן במסגרת פוליטית מסוימת נתונה למחלוקת מתמשכת סביב כמה סוגיות ושאלות: הליברטריאנים מבקשים להוסיף לסט הזכויות המוגנות את הזכויות הקנייניות, כמו זכות הקניין וחופש החוזים; הסוציאל-דמוקרטים מבקשים להוסיף את הזכויות הכלכליות (שמכונות בהטעיה רטורית "חברתיות"), כמו זכות לדיור, זכות לטיפול רפואי הוגן, זכות לחינוך בסיסי ועוד.[24] מחלוקת זו אינה נוגעת להגדרת הדמוקרטיה – אלא שבישראל, כאמור, יש שיצקו אל המושג "דמוקרטיה" את המושג "כבוד האדם" ויצרו מושג מתעתע המכונה "דמוקרטיה מהותית". הנקודה שחשוב להדגיש בהקשר הזה היא שבמשטר דמוקרטי ההכרעה בדיונים אלו בין הגרסאות השונות של הליברליזם נתונה בעצמה להכרעת הציבור, וההליך הרובני הוא האמצעי הראוי לכך.[25]

במדינות מסוימות – ובהן ישראל – קשת העמדות רחבה אף יותר, והיא כוללת גם קבוצות לא מעטות האוחזות בערכים מסורתיים ושמרניים של דת, משפחה וקהילה.[26] גם במדינות אלו החירות תופסת מקום מרכזי, אך יש מחלוקת על אופן יישומה ועל הסדרת המתח שבינה ובין ערכים אחרים – שהרי גם בין אנשים שקולים, המחויבים להנחות מוצא ערכיות משותפות, תיתכן מחלוקת בעניין אופן ההכרעה בשאלות קונקרטיות. לעיתים המחלוקת נובעת מקריאה שונה של המציאות, ולעיתים מאי-הסכמה באשר לדרך הראויה לאזן בין ערכים מתנגשים. כאמור, מחלוקת כזאת במדינה דמוקרטית ראוי שתוכרע על ידי הציבור בהליך רובני. ישנם כמובן המתנגדים להכרעה בדרך זו, אולי מתוך דאגה כנה לערכי הליברליזם – אך לעמדתם אין עדיפות א־פריורית על פני עמדות אחרות במדינה דמוקרטית, ועליהם לשכנע בכך את הציבור הרחב בלי לכוף אותו לכך.

דיון מסוג זה לא יכול שלא להגיע לשאלת עריצות הרוב: מי יגביל את הציבור מעריצותו? מי ימנע מן הציבור לאבד את שפיות ריבונותו? מי ירסן את הציבור מלפגוע בעצמו?

התשובה היא פשוטה וכואבת כאחד: אף אחד חוץ מן הציבור עצמו.[27] לא כל ציוויליזציה מסוגלת וראויה למשטר דמוקרטי – ועדות לכך היא העובדה שקרוב למחצית ממדינות העולם אינן דמוקרטיות, אלא חוסות תחת משטר סמכותני או קרוב לכך. במקביל, גם ציבור שיכול וראוי למשטר דמוקרטי נזקק לעיתים לעידון, לסיוע, לעידוד ולהכוונה בהליכותיו הפוליטיות. על רשויות השלטון מוטל תפקיד זה, ובין השאר בכך מתמצה גם אחד מתפקידיה המרכזיים של הרשות השופטת. עם זאת, אין בתפקיד זה כדי להעניק לרשויות השלטון במדינה הדמוקרטית לגיטימיות להחלפת הריבון.

"דמוקרטיה" אם כן אינה "ליברליזם" אלא משטר רובני המבוסס על חירויות בסיסיות להשתתפות פוליטית. כל ניסיון להגדיר א-פריורי את "הדמוקרטיה" בתור מושג שכולל ערכים מסוימים – חוץ מתנאי הסף לעריכת הליך השתתפות פוליטית הגון ושווה – דווקא הוא ראוי שיסומן בתור "חשד לעריצות", קרי ניסיון ליטול מן הציבור את היכולת להשפיע על גורלו ולשלוט על עצמו, בשם "ערכים נעלים" שנכפים עליו. אם מבין המכהנים ברשות השופטת יש כאלה שאינם רואים את "הצניעות הפוליטית" כמצפן מקצועי, ומבקשים לקדם ערכים מסוימים ולחנך את אזרחי המדינה לאורם – הרי שלמרות זאת, במדינה דמוקרטית עליהם לנקוט "ריסון שלטוני".[28] הגם שרשות שופטת עצמאית חשובה מאוד במדינה חפצת חיים דמוקרטיים – שכן "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה" – בסופו של יום גם רשות זו, כמו הרשויות הנבחרות האחרות, עצמאית "זולת מרותו של הדין".[29]

לא צניעות פוליטית ולא ריסון שלטוני

על תפקיד השופט בישראל נכתב לא מעט. הכותב הפורה ביותר בתחום ומי שעיצב את החינוך השיפוטי המקובל היום בישראל הוא נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק.[30] המעיין בספרות זו יגלה עמדה הפוכה לזו שהוצגה עד כה לגבי המאפיינים שהוזכרו: צניעות פוליטית וריסון שלטוני.

ראשית, לפי החינוך השיפוטי המקובל בישראל השופט הוא אובייקטיבי, מעין יודע-כול. שנית, הספרות המשפטית בישראל, והפסיקה בעקבותיה, העניקו לשופט בית המשפט העליון סמכות פיקוח רחבה על שאר רשויות השלטון. סמכות זו ניתנת בהתבסס על מגוון נימוקים מסוג "עקרונות יסוד של השיטה" או "עקרונות מגילת העצמאות" וכיוצא באלו – שלפיהם בית המשפט הוא בעל "זכות המילה האחרונה" בשאלות חוקתיות וערכיות מן המעלה הראשונה. האם זו הדרך השיפוטית הראויה לשופטי ישראל?

העדר הצניעות הפוליטית בתפיסה השיפוטית בישראל ניכר בשיטת הפרשנות הרווחת בישראל. אחד מכלי העבודה העיקריים של שופט הוא פרשנות חקיקה ופרשנות חוקתית, וכידוע ישנן גישות ועמדות שונות בנוגע לתורת הפרשנות הראויה.[31] ההבדל המרכזי בין תורות הפרשנות השונות מבוסס על מידת האובייקטיביות שהן מייחסות לשופטים. ככל שמידת האמון ביכולותיו האינטלקטואליות והמוסריות של השופט רבה יותר, כך השופט נתפס כ"אובייקטיבי" יותר – ובהתאם, שיקול דעתו בפרשנות הדין יכול לקבל מקום מרכזי יותר.

החינוך השיפוטי בישראל מציב את תכונת האובייקטיביות של השופט כמאפיין מרכזי שלו. לפי עמדה זו, השופט אינו מקדם תפיסת עולם סובייקטיבית, אלא מעין יודע-כול שמיישם את הדין ומגשים את הצדק. בעקבות זאת, המונח "פוליטיקה" וגלגוליו נהפכו לגנאי במערכת המשפט בישראל, וזו פועלת נמרצות כדי שלא ידבקו בה סממנים פוליטיים. "אין לך סכנה גדולה יותר מפוליטיזציה של מערכת המשפט", יזהירונו קברניטי הספינה השיפוטית בישראל, החוששים כי ללא אובייקטיביות פוליטית תיטרף הספינה בין גלי המשפט הסוערים.[32] אולם הניסיון לעצב את מערכת המשפט בישראל בתור מוסד א-פוליטי, מתוך החשש לפוליטיזציה משפטית, נכשל לחלוטין – אם מפני שהריאליזם הפוליטי נהפך לנחלת הכלל, אם מפני שבית המשפט, במודע או לא, הסיר את מסכותיו האובייקטיביות.[33]

על אף תמונה עגומה זו, התורה הפרשנית שנהוגה בישראל מעניקה לשופט מרחב שיקול דעת כמעט בלתי-מוגבל בפעולת הפרשנות, בהתאם לתכלית שהוא סבור שראוי לקדם, "גם אם היא מנוגדת למשמעותו הפשוטה, לכוונת המחוקק, או לתכלית שהמחוקק ביקש לקדם".[34]

יש לדייק. העמקה בכתביו של אהרן ברק מגלה כי גם הוא מודה שעמדתו האישית של השופט נדרשת לבוא לידי ביטוי בפסיקותיו. כך למשל, בספרו 'שופט בחברה דמוקרטית' מודה ברק כי אף על פי שתשתית שיקול-הדעת השיפוטי היא אובייקטיבית, הרי שלעיתים נדירות, כשמדובר ב"מקרים קשים" – שבהם קיימות לפחות שתי תשובות מנוגדות שהולמות את הדין – "נדרשת בסופו של התהליך הכרעה שהיא אישית ומשקפת את עולמו הסובייקטיבי של השופט".[35] כלומר, אין מנוס משיפוט ערכי במקרים החשובים שמשפיעים על חיי החברה, בין במשפט ציבורי ובין במשפט פרטי, ולשיטת ברק השופט הוא בעל הכישורים האינטלקטואליים והמוסריים הנדרשים להכרעה ערכית שכזו.

עמדה זו, שהפכה לנחלת החינוך השיפוטי בישראל, מנוגדת לעיקרון השמרני שהוצג לעיל, המבוסס על ספקנות ביחס לחוכמתו ומוסריותו של כל אדם – כולל שופטים. השופט אינו אובייקטיבי או יודע-כול ולכן עליו להכיר במגבלות תפקידו. כאשר השופט נדרש להכרעה בסוגיה פוליטית – או כפי שהיא מכונה "מקרה קשה" – הוא אינו יכול לטעון כי עמדתו השיפוטית היא אובייקטיבית או שעמדתו הסובייקטיבית אינה חפה מטעויות וכשלים. אדרבה, גם אם השופט הוא בעל "ידע טכני" משובח במשפטים, הוא עדיין נזקק גם ל"ידע מעשי" בפוליטיקה, שאותו לא ניתן לרכוש מהוראה או ממחקר בבתי הספר למשפטים או ממרומי כס השיפוט בגבעת רם.

אולם לא רק "הצניעות הפוליטית" נעדרת מהחינוך השיפוטי בישראל, אלא גם "הריסון השלטוני". את ההיבט הזה ניתן להציג דרך שתי עמדות מנוגדות של שני אנשי משפט ותיקים, שניהם חתני פרס ישראל ושניהם בני אותו גיל. מן הצד האחד פרופ' אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון לשעבר, שכותב כך:

התפיסה שלפיה השופט אך מצהיר על גישתו של המשפט ולא יוצר אותו שוב אינה מקובלת, שכן גישה זו פיקטיבית וילדותית. גישתו של מונטסקיה, שלפיה השופט הוא אך 'הפה של המחוקק', אינה מקובלת כלל ועיקר. רוב-רובם של השופטים, עורכי-הדין וחכמי המשפט יודעים – מי מתוך ניסיונו ומי מתוך עיונו – כי בצד הצהרת משפט על-ידי השופטים קיימת לעתים גם יצירת משפט.[36]

אל מול עמדה זו ניצב פרופ' דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר, שכתב בספרו 'קץ התמימות':

במדינה דמוקרטית מוטלת מלאכת החקיקה על בית הנבחרים ואילו תפקידו של השופט הוא ליישם את החוק על המקרה שלפניו. אם קיימת בחוק אי בהירות מוטל על השופט לפרשו. כאשר החוק ניתן למספר פירושים אפשריים, הרי שבחירת הפירוש נעשית על ידי השופט, יש בה אלמנט של חקיקה, בוודאי אם פירוש זה יחייב את בתי המשפט בעתיד או שהם ינהגו לפיו […] המידה הטובה של השופט היא ליישם את החוק ולא ליצור אותו בעצמו.[37]

נראה כי שני צדדי המחלוקת לגיטימיים ביחס להגדרת תפקיד השופט במדינה דמוקרטית. ניתן לאחוז בעמדה כזאת או אחרת, ותפיסת "השופט היוצר", כמו תפיסת "השופט המצהיר", לגיטימית אף היא. אולם על מי שאוחז בעמדה זו לדאוג לקיומו של "ריסון שלטוני" מוסדי למנגנונים חוקתיים או הסדרים רובניים שמאזנים את הרשות השופטת ומונעים ממנה ליטול את ריבונות הציבור.

אך לא כך המצב בישראל. בעקבות המהפכה החוקתית בשנות התשעים והשלמת המהפכה העל-חוקתית בתחילת שנת 2024, לא נותרו הסדרים חוקתיים או הסדרים רובניים אפקטיביים לסכל "שאפתנות שיפוטית".[38] ככל שהרשות השופטת מנכסת לעצמה סמכויות שלטוניות רבות ללא איזון ובלימה, ללא מנגנוני אחריות, ומעניקה גמישות מרבית לשופטיה ביחס לחוק – משל היו ריבון-על שאינו נתון למרות הדין – כך מעמיק והולך הגירעון הדמוקרטי בישראל.[39]

ודוק, גם שופט שאינו אוחז בערך של "צניעות פוליטית" נדרש ל"ריסון שלטוני", בדמות שיקוף לציבור של מערכת הערכים הפוליטיים האישית והבסיס הערכי בהכרעתו השיפוטית. אין כאן דרישה כי שופט ישנה את אישיותו והליכות חייו שדוחות את "הצניעות הפוליטית"; אך לשם הגשמת תפקידו השיפוטי במסגרת דמוקרטית, עליו להמעיט ברטוריקה שיפוטית עמומה ולהביע באופן בהיר ומנומק את עמדתו הפוליטית במערך השיפוטי בתור שחקן בעל זהות פוליטית נפרדת. כך תעמוד לציבור האפשרות להגיב באופן ענייני על הכרעות בית המשפט, וליטול חלק מרכזי בדיאלוג הפוליטי עד להכרעה הערכית לפי העיקרון הדמוקרטי.[40] שופט בעל תודעת שיפוט שמרנית אינו נדרש לכך – כי מלכתחילה אין הוא עוסק במקרה קשה אלא דוחה אותו על הסף, ואת המקרים הקלים והבינוניים הוא מפרש לפי תורת פרשנות המכבדת את הטקסט הפוליטי, ולכן ממילא עמדתו האישית והפוליטית אינה רלוונטית לתפקידו השיפוטי.

לסיכום חלק זה נביא מדבריה של השופטת האמריקנית איימי קוני בארט, בנאום שנשאה לאחר השבעתה לכהונה בבית המשפט העליון הפדרלי בארצות הברית בשנת 2020, המדגישים את הריסון השלטוני הנדרש מן השופט:

אחד ההבדלים היסודיים בין מערכת המשפט הפדרלית לבין הסנאט של ארצות הברית, אולי החד בהבדלים, הוא מקומה של העדפת המדיניות: מתפקידו של סנאטור לקדם את המדיניות המועדפת עליו. אם הוא נמנע מכך, הוא מתרשל בתפקידו. לעומת זאת, מתפקידו של שופט לעמוד בפני העדפותיו, והוא יתרשל בתפקידו אם ייכנע להן. שופטים פדרליים אינם עומדים לבחירת הציבור, וכך אין שום בסיס לטענה כי ההעדפות שלהם משקפות את אלו הרווחות בעם. הפרדה זו בין חובת השופט לבין העדפותיו הפוליטית היא המייחדת את הרשות השופטת בין שלוש רשויות השלטון. השופט מצהיר על עצמאות לא רק מהקונגרס ומהנשיא אלא גם מהאמונות הפרטיות המניעות אותו בכל הקשר אחר.[41]

במקום מילה אחרונה – דיאלוג

השמרנות השיפוטית המוצעת במאמר זה מבוססת על רציונל פוליטי המבקש לייצר דיאלוג הגון בין רשויות השלטון.[42] לפי "הרציונל הדיאלוגי", תפקידה המרכזי של הביקורת השיפוטית הוא להבטיח שעניינים מהותיים יקבלו את תשומת הלב הראויה, ויוכרעו על ידי המערכת הפוליטית רק לאחר שיקול דעת מעמיק. רציונל זה מכתיב אימוץ של מודל שבמסגרתו הפרלמנט ובית המשפט מנהלים דיאלוג בסוגיות המהותיות, ובית המשפט משמש זרז לקיומו של הדיון, אך לפרלמנט או לציבור נשמרת זכות המילה האחרונה.[43]

החוקר האמריקני ברי פרידמן מתאר סוג דומה של דיאלוג שמתקיים כבר כמה עשורים בארצות הברית: בית המשפט העליון עוסק בסוגיות פוליטיות, ולעיתים האזרחים או נציגיהם מגיבים ומביעים את עמדתם בסוגיה. אם אין התנגדות ציבורית כלל או ההתנגדות הציבורית רכה, בית המשפט ממשיך להחזיק בעמדתו, אך אם התגובה חריפה, בית המשפט מרכך את עמדתו. לעיתים בית המשפט שוקל את צעדיו מראש לפני שהוא ניגש להכרעתו, וכאשר הוא חוזה כי הציבור לא יהיה מרוצה מפסיקתו הוא נמנע מלסטות מהעמדה הציבורית באופן קיצוני. פרידמן מעודד גישה זו ורואה בה את הדרך הנכונה לשמירה על הלגיטימציה הדרושה לבית המשפט כדי לפעול במרחב הפוליטי, להגנה על עצמאותו, ולהטמעת המדיניות הפוליטית שלו בהגינות בקרב הציבור.[44] כל זאת כמובן ביחס לשופטים בעלי תודעת שיפוט פרוגרסיבית. השמרנים שבהם מותירים את ההכרעות המהותיות להכרעת הציבור.[45]

אם ניישם את העמדה הזאת לגבי ישראל, הרי שכל שופט נדרש לשכלל את הדיאלוג הפוליטי מתוך התפיסה כי הוא אינו אובייקטיבי, או לכל הפחות אינו תחליף ריבון, ולכן גם ראוי שהכרעתו תשמש רק שלב ביניים בתהליך הדמוקרטי ולא תוצר סופי בגיבוש עמדתו הפוליטית. הרשות השופטת היא חלק בלתי-נפרד מן המערכת הפוליטית, אך היא אינה נהנית מבלעדיות וגם לא מזכות המילה האחרונה בהליך הפוליטי, גם אם השפעתה על התוצר הסופי עשויה להיות מכריעה. לגישה זו אף ניתן למצוא סימוכין בדבריו של הנשיא ברק בטקס השבעת שופטים במשכן הנשיא בשנת 2004, דברים שלא זכו להיכנס לקאנון החינוך השיפוטי בישראל:

פסק הדין של בית המשפט הוא חלק מדיאלוג. תחילתו במעשה החקיקה והמשכו במעשה הפרשנות […] בכך לא מסתיים הדיאלוג. פסק דינו של בית המשפט אינו סוף פסוק. סמכות החקיקה היא גם הסמכות לשנות חקיקה שפורשה על ידי בית המשפט והמביאה לתוצאות אשר נראות למחוקק בלתי רצויות. המחוקק רשאי אפוא לבחון את פסק הדין ואת תוצאותיו. הוא רשאי להגיע למסקנה כי חרף חוסר הנחת מהפירוש השיפוטי, אין מקום לשנות החקיקה, כדי להגיע לתוצאה הנראית למחוקק רצויה. אך המחוקק רשאי להגיע למסקנה שונה. באיזון בין השיקולים השונים, הוא עשוי לסבור כי רצויה חקיקה מתקנת, אשר תביא לתוצאה הנראית למחוקק כרצויה, ואשר נמנעה בשל הפרשנות השיפוטית. בהגיעו למסקנה זו, יחוקק המחוקק דבר חקיקה חדש.[46]

ראויים דברים אלו להופיע על לוח לב כל שופט ושופטת בישראל, או לפחות השמרנים שבהם. אדרבה, שופטים בעלי תודעה שיפוטית שמרנית לא אמורים להתנגד גם אם יחוקֵק המחוקק שוב דבר-חקיקה שבוטל על ידי שופטים בעלי תודעה שיפוטית פרוגרסיבית, ולא רק כזה שפורש שיפוטית בשונה מכוונתו המקורית.

חשוב להדגיש כי הצלחת הדיאלוג הפוליטי במסגרת דמוקרטית תלויה בהתגייסות הצדדים לנהל אותו באופן הגון, כך שיפיק הכרעה המשקפת את "ערכי החברה" במובן אמפירי, ולא כביטוי עמום לתפיסה אישית של השופט, ראויה ככל שתהיה.[47] בהינתן שבישראל מנגנון בחירת השופטים אינו מבוסס אלקטורלית; שלדיון השיפוטי אין חסמי כניסה אפקטיביים לנושאים פוליטיים; שזכות המילה האחרונה נתונה לבית המשפט העליון בכל עניין עקרוני וערכי; ושאין מוקדי כוח אפקטיביים שידרשו מן הרשות השופטת לכבד את רצון רוב הציבור או נציגיו – הרי שאין ברירה ועל "השופט השמרן" בישראל ליטול על עצמו "צניעות פוליטית" ו"ריסון שלטוני".

"השופט השמרן" בישראל הוא כזה שמכיר במלאכתו השיפוטית המיוחדת אך אינו מתגדר במלאכתה של רשות שלטונית אחרת. הוא מכיר בסגולותיו – אך יותר מכך מודע למגבלותיו. הוא נוטל אחריות – אך לא במקום שאין לו סמכות. הוא משתתף בתהליך הפוליטי כך שמילתו מילה – אך לעולם היא אינה המילה האחרונה. בתמצות, "השופט השמרן" הוא שופט דיאלוגי.

מן ההגות אל המעשה

עד כה הוצגו מאפייניה המרכזיים של השמרנות השיפוטית, וקווי מתאר דמותו של השופט השמרן – זה שדוחה על הסף "מקרים קשים" ונמנע מכפיית עמדתו האישית באמצעות פסק הדין. כעת הגיע הזמן להוריד את הדיון התאורטי אל המציאות המשפטית בישראל, וזאת באמצעות אחת מהדוגמאות הבולטות ביותר למתח פוליטי בישראל – סוגיית גיוס בני הישיבות החרדיות.

בין שופט-שמרן לשופט-ריבון

אין חולק כי שאלת הפטור מגיוס לבני ישיבות חרדיות היא "סוגיה קשה וחשובה", שהיא אף "בין הסוגיות הקשות ביותר בחברה הישראלית"; אולם ברור גם – לכל הפחות בקרב שופטי הרוב האקטיביסטי בבית המשפט העליון – כי בית המשפט הוא "אחד מהגורמים החברתיים החשובים ביותר לקידום תהליכים של שינוי".[48] ואכן, דעת הרוב המרכזית שנוסחה על ידי הנשיאה לשעבר דורית ביניש בבג"ץ רסלר משנת 2012 פסלה את "חוק טל" משום שהוא "אינו מקיים את תנאי המידתיות שבפסקת ההגבלה, ולפיכך אינו חוקתי".[49] רובה-ככולה של חוות הדעת בפסק הדין התמקד בפגיעה בעיקרון השוויון, ובדוקטרינה החוקתית לפסילת חוק. על פניו, זוהי אכן סוגיה קשה שנטועה בעולם המשפט – ואם יש דין, יש גם דיין.

לעומת שופטי דעת הרוב בבג"ץ רסלר קבע השופט גרוניס בחוות דעת קצרה כי "אין הצדקה להתערבות של בית המשפט הגבוה לצדק במקרה זה. זאת, משום שבמקרה דנא עסקינן בהחלטה של הרוב במדינה (על פי הייצוג בכנסת) לקבל חוק הנותן זכות יתר – שלא להתגייס לצבא – למיעוט". ולא התקררה דעתו עד שהוסיף וסיים כי "מה גם שהתרומה של בית המשפט לשינוי בהתנהלות של מגזר שלם בחברה הישראלית מצומצמת ביותר, ואינה מצדיקה את מעורבותו של בית המשפט בנושא".[50] הינה לכם דוגמה לשופט בעל תודעת שיפוט שמרנית. גם בלי להכיר את עמדותיו האישיות של השופט גרוניס אפשר לשער שהוא אינו שבע רצון מפטור הגיוס לאוכלוסייה שלמה בשם "תורתו אומנותו" – ובכל זאת הוא אינו רואה את תפקידו כשופט בבית המשפט העליון להתערב בשסע הקיים בחברה הישראלית סביב שאלת הגיוס.

פסק הדין בעניין חוק טל מאפשר להבחין גם בדמותו של שופט שלישי, שנמצא בתווך בין דמויותיהם של השופטים שתוארו עד כה. זהו השופט שאומנם מקדם את תפיסת עולמו, אך עושה זאת בגלוי ועל פני השטח, ואינו מציג את הכרעתו משל הייתה "אמת שיפוטית" אובייקטיבית. דוגמה לכך בענייננו הוא השופט הנדל. הלה אומנם פתח וסגר את הכרעתו בבג"ץ רסלר בדברים על אודות חשיבות עיקרון השוויון, וקבע כי חוק טל בטל בשל סתירתו לעיקרון זה – אך במרכז חוות דעתו הוא חשף את תפיסת עולמו העקרונית בסוגיה, וקבע כי "תלמוד תורה הוא הכתר שבמצוות" ומתוך כך החל לפרט מקורות תורניים שונים – משנה, גמרא, ראשונים ואחרונים – עד שהגיע למסקנה כי על פי התורה כולם, גם בני ישיבות, "חייבין לבוא לעזרת אחיהם". לדבריו גיוס לצה"ל אינו רק חובה, אלא גם זכות ומצווה. הנדל לא נמנע אפוא מלהציג את עמדתו בסוגיה זו בהרחבה, בפירוט ובגלוי – ועמדה זו הכתיבה את פסיקתו.

התנהלות זו עקבית אצל השופט הנדל. כך למשל בדיון על מעמד יום השבת במרחב הציבורי בישראל – במסגרת מה שמוכר בתור 'בג"ץ פתיחת המרכולים בשבת' – הוא לא הסווה את הרקע הדתי העומד ביסוד נימוקי פסיקתו (בדעת מיעוט, יש לציין). טרם הצגת משנתו "המשפטית", הרחיב הנדל על השקפת עולמו שלו ביחס למעמד השבת בעולם היהודי, ופתח את חוות דעתו במילים הבאות:

בטרם אכנס בעובי הקורה, אקדים ואשרטט קווים כלליים לדמותה של השבת, עליה – כך מספר התלמוד הבבלי – אמר הקדוש ברוך הוא למשה רבנו, אבי הנביאים: "מתנה טובה יש לי בבית גנזי, ושבת שמה, ואני מבקש ליתנה לישראל. לך והודיעם" (בבלי, שבת י ע"ב). "מתנה" זו תופסת מקום מרכזי בעולמה של היהדות – ומצאה מקום של כבוד בעשרת הדיברות, בתפר שבין מצוות היסוד שבין אדם למקום, ואלה שבין אדם לרעהו.[51]

באורח דומה, גם בדיון בבג"ץ על הכנסת חמץ לבתי החולים טרח השופט הנדל להדגיש את מעמדו של חג הפסח בקהילות ישראל וחשף שוב את תפיסת עולמו הערכית בתור בסיס להכרעתו.[52] הנדל אינו היחיד שעושה מחווה לציבור לטובת הדיאלוג הפוליטי, וחושף את עמדתו האישית ב"מקרים קשים" תוך ניסיון לקידום עולם ערכים מסוים.

דוגמה אחרת, מפורסמת מאוד, היא חוות דעתו של השופט אדמונד לוי בבג"ץ ההתנתקות.[53] דעת הרוב של בית המשפט העליון בעתירה לפסילת "חוק פינוי-פיצוי" שעסק בפינוי המתיישבים מרצועת עזה דחתה את רוב העתירה בהתבסס על דוקטרינות משפטיות "אובייקטיביות". חוות דעת זו, שנוסחה בשם עשרה שופטים יחד, כמקשה אחת – דבר שלא היה לו תקדים במשפט הישראלי, מתוך ניסיון לשוות לפסק הדין מעמד א־פוליטי וקונצנזואלי – דווקא חשף את מגבלות הרטוריקה האובייקטיבית. ככל הנראה, מנסחי דעת הרוב חשו כי כארבע מאות ושמונים פסקאות אינן מספיקות לשימור תדמית האובייקטיביות במקרה קשה זה, ולכן הקדישו את הפסקה האחרונה בפסק דינם כדי להדגיש כי: "שיקולינו אינם פוליטיים […] מודעים אנו לכך כי רבים מבני הציבור עשויים שלא להבחין בין ביקורת שיפוטית לביקורת פוליטית".[54] תוספת זו נדרשה גם בשל דעת המיעוט של אדמונד לוי, שהסיר את כפפות האובייקטיביות וחשף בבירור את עמדתו הפוליטית בסוגיה, בהציגו בהרחבה את השקפת עולמו וביסס בפירוט את נימוקיו לטענה כי "זכותו של העם היהודי להתיישבות קבע בכל חלקי ארץ-ישראל".[55] אין זו הפעם היחידה שהשופט לוי ניסה לקדם עמדות סובייקטיביות מסוימות,[56] אלא שבמקרה הזה הוא גם סייע לחשוף את העמדה הפוליטית הנגדית של עשרת חבריו.[57]

בחזרה לסוגיית אי-גיוס בני ישיבות חרדיות. הראשון לעמוד מנגד להגות המשפטית הפרוגרסיבית בסוגיה הזאת היה השופט גרוניס.[58] השני היה השופט נעם סולברג, בפסק דין נוסף שעסק בסוגיית פטור הגיוס לבני ישיבות חרדיות. לאחר ביטול "חוק טל" נחקק בכנסת תיקון לחוק שירות ביטחון ששינה כמה פרטים בהסדר הפטור לבחורי הישיבות. ב־2017 פסל בית המשפט העליון את התיקונים הללו ברוב של שמונה מתוך תשעה שופטים – ובניגוד לדעת המיעוט של השופט סולברג. בפסק דינו כתב השופט סולברג את הדברים הבאים, שמדגימים שוב כיצד נראית תודעת שיפוט שמרנית:

הוויכוח הנוקב בחברה הישראלית בסוגיית גיוס בני הישיבות, בעיקרו, אינו ויכוח משפטי. הוא משקף קונפליקט בין נראטיבים, התופסים באופן שונה בתכלית את סיפור המעשה הקולקטיבי המתרחש בגבולות ארצנו הקטנה. אותו מעשה עצמו, יש הרואים בו חובה מוסרית מן המעלה הראשונה; מנגד, יש הרואים בו 'גזירת שמד'.

… ראשיתה של הסוגיה שהונחה לפתחנו איננה אפוא בעולם המשפט, גם לא אחריתה. המשפט הוא שחקן, אחד מני רבים, אך לכוחו משמעות מוגבלת. הכרה בכך היא נקודת המוצא; בנדון דידן, זוהי גם נקודת הסיום – לעת עתה. לוּ דעתי היתה נשמעת, היינו מורים על דחיית העתירות.[59]

סולברג, בדומה לגרוניס לפניו, מודה כי ראוי שסוגיה זו תידון במרחב הציבורי ולא בין כותלי בית המשפט – אך אלו דעות יחיד מול רוב בעל תודעת שיפוט פרוגרסיבית. ודוק: כמו גרוניס, סביר להניח שגם סולברג אינו שבע רצון מפטור גורף לגיוס לצבא בשם לימוד התורה, אך כשמדובר ב"מקרים קשים" הצניעות הפוליטית והריסון השלטוני הם מנת חלקם של שופטים שמיישמים כראוי את תפקידם השלטוני במדינה הדמוקרטית: שופט – לא ריבון.

עמדה זו של השופט סולברג באה לידי ביטוי גם בסוגיית הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד. בבג"ץ בנושא חוקתיותו של חוק יסוד הלאום, הוא קבע כי "אין בידינו הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי־היסוד, שכן במשפטנו לא נמצא דבר חקיקה הניצב ממעל להם. מן הטעם הזה, דינן של העתירות להידחות".[60] בדומה, גם בבג"ץ שפיר – שעסק אף הוא בביקורת שיפוטית על תיקונים לחוק יסוד: הכנסת – דחה סולברג את העתירה על הסף, ולא חסך שבטו מביקורת שיפוטית שאינה מבוססת חוקתית:

אם נסיג את גבולה של הרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי-היסוד (ראו: פסק דינו של הנשיא (בדימ') מ' שמגר בעניין בנק המזרחי). שומה עלינו להבטיח הפרדת רשויות, למנוע עירוב תחומין. כל רשות וגדרי תפקידה, כל פקיד וסמכויותיו-הוא, "איש איש על עבודתו ואֶל משׂאו" (במדבר ד, יט). אלמלא הפרדת רשויות זו, איש את רעהו – סמכותו בּלעוֹ.[61]

אחת מפסיקותיו השמרניות ביותר של השופט סולברג ניתנה בתחילת שנת 2024, בבג"ץ שעסק בביטול עילת הסבירות – שבו השלים בית המשפט העליון את המהפכה העל-חוקתית שלו. בפסק דינו הודה השופט סולברג כי משמעות דעת הרוב בפסק הדין היא עליונות מוחלטת של השופט בשיטת המשפט הישראלית:

[…] השאלה הבסיסית ביותר, שעליה אנו מדלגים בקלילות, היא מיהו הגורם המוסמך להכריז מהי הנורמה הבסיסית במדינת ישראל? כפי שאסביר להלן, תשובה לשאלה מעין זו, כלל לא ניתן למצוא בשדה המשפט.

[…] לשיטתם של חברַי, כי הנורמה הבסיסית ביותר, שממנה משתלשלות ויורדות הנורמות כולן, היא נורמה הקובעת כי מי שיכריע בשאלת קיומה של 'נורמת הבסיס', יצביע עליה, ויקבע את גבולותיה, אלו הם שופטי בית המשפט העליון; אם כּנים הדברים, הרי שנורמת הבסיס ה'אמיתית' של המשפט הישראלי, אינה 'מגילת העצמאות', לא 'עקרונות היסוד של השיטה', ואף לא 'מדינה יהודית ודמוקרטית'. הנורמה הראשונית והבסיסית יותר, לשיטה זו, תלויה ועומדת, ומחכה למוצא פיהם של שופטי בית המשפט העליון, שבכל דור ודור. אם יחליטו כפי שהחליטו השופטים בדורות הראשונים, כי סמכותה של הרשות המחוקקת, למצער בכובעה כרשות מכוננת, בלתי מוגבלת, והיא הנורמה הבסיסית, אזי כך יהא. אם ביום מן הימים ישנו השופטים את טעמם, ויחליטו ברוב דעות, כי דווקא מגילת העצמאות, או תכנית החלוקה של האו"ם, או מסמך אחר, הם שמהווים את נורמת היסוד של מדינת ישראל, כי אז תשנה הנורמה הבסיסית את פניה, בהתאם למוצא פיהם של שופטי בית המשפט. הוא שלמדנו: "ועשית על פי הדבר אשר יגידו לך מן המקום ההוא […] ושמרת לעשות ככל אשר יורוך. על פי התורה אשר יורוך ועל המשפט אשר יאמרו לך תעשה לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל" […].[62]

דבריו מדברים בעד עצמם. ובתוך כך, רמיזתו של השופט סולברג מלמדת שלא קשה לזהות את הדמיון בין התנהלות 'העליונים' להתנהלות גדולי התורה של העולם החרדי; וכפי שהיטיב לתאר זאת פרופ' אריה אדרעי: "אפשר לתאר חלק מן המאבק הציבורי בישראל של היום כמאבק בין שתי 'דעות תורה', בין שני גופים מתגוששים הפועלים בדוקטרינה די דומה. דעת תורה ומועצת גדולי התורה מכאן, והכל שפיט ובית המשפט העליון מכאן".[63] מאבק על אופייה של מדינת ההלכה – שיפוטית או חרדית.

הקול קול שמרנות והידיים ידי פעילנות

במהלך הדברים הודגם לא אחת ההבדל שבין שופט בעל תודעת שיפוט שמרנית, הנצמד לתוצרים הפוליטיים מתוך צניעות פוליטית וריסון שלטוני גם אם אלו אינם לרוחו – ובין שופט המבקש לשמור על ערכים שמרניים שהוא מאמין בהם, אך חותר תחת התוצרים הפוליטיים. הבחנה זו עולה באופן מעניין מדבריה של השופטת כנפי-שטייניץ בבג"ץ עילת הסבירות:

ומילה אחרונה על שמרנות ועל אקטיביזם שיפוטי: חברי השופט סולברג סבור כי לבית משפט זה לא מסורה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על תיקון לחוק יסוד, אפילו הוא פוגע בליבת אופייה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. ביסודה של השקפתו מונחת תפיסה "שמרנית" של ריסון שיפוטי, שמירה על עקרון הפרדת הרשויות ואי התערבות במעשי המחוקק (פסקאות 57, 136, 182 לחוות דעתו). ככלל, עקרונות אלה מקובלים גם עליי. אלא שבאותם מקרים נדירים וקיצוניים, ויש לקוות תאורטיים, בהם מעשי חקיקה שוללים את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית, תפיסתו מגנה על תוצאה בלתי שמרנית בעליל.[64]

במילים אלו מעידה אפוא השופטת כנפי-שטייניץ כי ערכיה הם ערכים שמרניים (בהקשר הישראלי), אך ההחלטה השיפוטית שלה מנוגדת להגות המשפטית השמרנית. בשל כך היא חלוקה על עמדתו של סולברג, וטוענת כלפיו שהכשרה של מעשה חקיקה השולל את אופייה של המדינה כיהודית ודמוקרטית היא "תוצאה בלתי שמרנית בעליל".

אולם מה שהשופטת כנפי-שטייניץ מתעלמת ממנו הוא שהמחלוקת על הגדרת "מדינה יהודית" היא עצומה – ולדידי, כמספר "היהודים" (מיהו יהודי?) בעולם כך מספר הגישות במחלוקת זו. מהו אפוא הבסיס הערכי שעליו עומד השופט בבואו להגן על ערכי המדינה היהודית מפני חקיקה פוגענית? הדבר נכון גם ביחס לביטוי "מדינה דמוקרטית", שכבר עמדנו על העמימות הגדולה האופפת אותו. ממילא, שופטי בית המשפט העליון צריכים לנתב את דאגתם לאופייה של ישראל בתור "יהודית ודמוקרטית" לפי האמור בחוקי היסוד המעגנים ערכים אלו – כמו חוק יסוד הלאום, חוק יסוד הכנסת ועוד – וליישמם בפרשנות המכבדת את לשון המילים או כוונת מנסחיהן, ולא להמציא יש מאין.[65]

במילים פשוטות, השגיאה הבסיסית באופן שבו תופסים את ההגות השמרנית היא שניתן בשמה להעמיד ערכים מסוימים בתור אמיתות מוחלטות, נצחיות ואוניברסליות – ובאמצעותם להקפיא את הסדר הפוליטי.[66] זו לא שמרנות אלא אורתודוקסיה (ביוונית "דעה נכונה"). השופטת כנפי-שטייניץ סומכת את עמדתה בדבריו של פרופ' יניב רוזנאי, שלפיהם

מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי מדינת ישראל כיהודית אינו שמרן. מי שסבור שחוק יסוד יכול לשלול את ערכי המדינה כדמוקרטית אינו שמרן. הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר החוקתי. הוא מבקש לצאת נגד היסודות עליהם הוקמה המדינה, נגד קביעות שיפוטיות שנפסקו מאז שנות השישים של המאה הקודמת בדבר עקרונות היסוד של השיטה, ונגד ערכי יסוד שחברי הכנסת עצמם קבעו בדברי חקיקה שהם ערכי יסוד.[67]

באסמכתה זו, כנראה מבלי לשים לב, משקפת שטייניץ-כנפי את עמדת הרציונליסט בעל "הידע הטכני", זה שאל מולו עומדת ההגות השמרנית – הספקנית יותר מבחינה אפיסטמולוגית.[68] בדיוק על כך תהה השופט סולברג בחוות דעתו בבג"ץ עילת הסבירות: "מיהו הגורם המוסמך להכריז מהי הנורמה הבסיסית במדינת ישראל?" מי קובע מהם ערכי מדינת ישראל? מי קובע מה פירוש הביטוי "מדינה יהודית ודמוקרטית"? מהם גבולות הפרשנות השיפוטית ביחס למילות חוק או חוק יסוד? מהי הדרך לקבוע מה ראוי ונכון? ודוק: רוזנאי צודק לחלוטין בכך שכינון חוקי יסוד חדשים עשויים לעמוד במתח אל מול ערכיה היסודיים של מדינת ישראל, אך השאלה שחומקת ממנו – וחומקת גם משופטי הרוב בבג"ץ עילת הסבירות – היא: האם תפקיד השופטים הוא להגן על ערכים אלו?

התשובה, לפי אותם מטבעות לשון שטבע רוזנאי, היא זו: מי שסבור שניתן לפרש חוק יסוד מפורש באופן שמרוקן את מילותיו מתוכן – אינו שמרן. מי שסבור ששופט יכול לשלול את תפקיד המחוקק והמכונן במחי פסיקה – אינו שמרן. מי שמתבסס על "עקרונות היסוד של השיטה" או על "ערכי יסוד" כדי לקדם את "האמיתות הנכונות" – הוא רדיקל המבקש לשנות מיסודו את הסדר הפוליטי ולצאת נגד היסודות שעליהם עומדים המשטר הדמוקרטי והמשפט בעולם המערבי. ברי כי זכותו של פובליציסט, אקדמאי, הוגה דעות או אדם מן השורה להביע את דעתו ביחס לערכים הנכונים ולתוכנם; אך אין זה מן הראוי שתעמוד לשופט זכות המילה האחרונה, ושבהתאם לדעתו תעוצב המסגרת הפוליטית והערכית של המדינה – גם אם הוא בטוח שבכך הוא מגן על ערכי המדינה היהודית והדמוקרטית.

במקום סיכום: כללי אצבע לשופט השמרן

השמרנות השיפוטית יכולה להתגשם בישראל. כיצד?

רבים מן הנוקטים את הגישה הדיאלוגית בישראל מבקשים לערוך שינויים מוסדיים באמצעות חקיקה, מתוך תקווה שבכך ישוכלל הדיאלוג בין המערכת השיפוטית למערכת הנבחרת. אולם הם מתעלמים מכך ששינויים כאלו הם פתרון זמני בלבד – שכן הם תלויים ברוב פרלמנטרי מזדמן שעשוי לבטל אותם, ובעיקר הם אינם מתמודדים עם שורש הבעיה – העדר תודעת שיפוט שמרנית בישראל. הצעות לכפיית "צניעות פוליטית" או "ריסון שלטוני" על בית המשפט באמצעות חקיקה יעלו בתוהו כל זמן שהשופטים היושבים בדין אינם מזדהים עם אתוס השמרנות הפוליטית. שערי פרשנות הרי לא ננעלו – קל וחומר אצל שופטי בית המשפט העליון בישראל. יתרה מזאת, במצב הנוכחי בישראל – שבו חלק ניכר ממוקדי הכוח אינם מכבדים את ההסדרים החוקתיים או את המנגנונים הרובניים ומתייצבים לצד הרשות השופטת כאשר זו מכריעה לפי עמדתם שלהם – אין מי שיגן עלינו מפני שופטינו, ולא פחות מכך, אין מי שיגן על שופטינו מפני עצמם.

הפתרון טמון אך ורק בחינוך שיפוטי לטובת רעיונות של "צניעות פוליטית" ו"ריסון שלטוני", שהוצגו בהרחבה במאמר זה. חינוך זה דורש אורך רוח כמובן – כזה הנעדר לעיתים גם בקרב מצדדי הגישה השמרנית. הלא לפי ההגות השמרנית אין בנמצא "פתרון מושלם" אידיאלי, אלא רק מהלך איטי של "פשרות" ו"תמריצים". בהתאם לכך, אציע להלן כמה כללי אצבע לטובת החינוך לשמרנות שיפוטית; הם דורשים "ריסון עצמי" של השופט, כלשונו של פוזנר,[69] ולא ניתן לקדמם באמצעות חקיקה או כפייה. רק המאמין בדרך זו – ימצא בהם עניין.

ראשית, השמרנות מבקשת להשתפר ולהתקדם בזהירות ("שפרנות")[70] בהתאם לכללים חברתיים שמתפתחים עם הזמן, ואינה מגינה בדוגמטיות על עקרונות-על מופשטים – ולכן כל שימוש ב"עקרונות יסוד" או במעין "דוקטרינות נצחיות" חותר תחת ההגות השמרנית בכלל וההגות המשפטית השמרנית בפרט. בדומה, הגות שמרנית מיושמת ביחס לנקודת זמן מסוימת, ולכן על השופט השמרן להיזהר מללכוד "נורמה בסיסית" מסוימת ועליה לבסס את הכרעתו. בהתאם לכך, שופט שמרן נדרש להימנע משימוש בביטויים אמורפיים כמו "עקרונות היסוד של השיטה" לשם נימוק הכרעתו.[71]

שנית, ראוי ששופט שמרן ימעיט שימוש במושגים מעורפלים כמו "צדק", "ראוי", "מידתיות", "סבירות" וכיוצא באלו – כל עוד אין החוק מעמיד לפניו ביטויים אלו, וגם אז עליו לחשוד בעצמו שמא הוא מזריק לביטוי את עמדתו האישית.[72] כך גם ביחס לביטויים כגון "אמון הציבור", "הנוהג הנפוץ", "מכת מדינה", "תופעה רחבה", "ידוע ומקובל" ועוד מיני ביטויים שלא נבחנו אמפירית ואשר עלולים לשקף את עמדתו האישית באותה נקודת זמן.

שלישית, כל שימוש בדוקטרינה שאין לה אחיזה בחקיקה – אלא הומצאה במאמר אקדמי או בפסיקת השופט עצמו – עלולה לשמש מסווה ליצירת משפט יש מאין, ולכן על השופט השמרן להתרחק מכך. כלי המשפט המרכזיים של השופט הם החקיקה והתקדימים שפירשו חקיקה. בהתאם לכך, גם תקדימים שהומצאו יש מאַיִן – כוחם המשפטי לפי השמרנות הפוליטית הוא בהתאם למקורם: אַיִן.[73]

רביעית, השופט השמרן נדרש להיצמד בפרשנותו לתוצר חקיקתי קיים. אומנם קיימות מחלוקות ביחס לתורת הפרשנות הראויה, גם בין השמרנים עצמם, אך מה שאינו מוטל בספק הוא שפרשנות המנוגדת לחלוטין ללשון הברורה של החוק חותרת תחת ההיגיון הדמוקרטי. לכן תורות פרשנות כמו טקסטואליזם או כוונתיות הן גישות פרשנות המפרשות את הדין הקיים, לעומת גישות פרשנות אחרות (כמו פרשנות תכליתית או פרשנות רפורמטיבית[74]) שמעניקות לשופט שיקול דעת "חזק" מדי, שבכוחן הוא מנסח ויוצר דין חדש.

חמישית, שמרנות שיפוטית אינה מבטיחה כי התוצאה המשפטית תהא שמרנית, ככל שהמחוקק אינו שמרן בעמדותיו הערכיות. בנקודה זו נבחנים השופטים ביתר שאת אם שמרנים הם אם לאו: השמרנים נצמדים לתוצרים הפוליטיים ומכבדים את רצון הריבון ונציגיו גם כשהדברים אינם עולים בקנה אחד עם השקפת עולמם; האחרים מקדמים את עמדותיהם האישיות.

שישית, בית משפט ששופטיו בעלי תודעה שמרנית אינו נדרש לגיוון לפי תפריט פוליטיקת הזהויות, אלא מספיק ששופטיו דיאלוגיים. הגיוון והפלורליזם נכונים למוסדות שלטון נבחרים שמייצגים את הציבור בהכרעות ערכיות – ולכן ראוי שישקפו את הגיוון החברתי-פוליטי. כך גם בית משפט שחבריו אינם בעלי "צניעות פוליטית", וגרוע מכך, אינם בעלי "ריסון שלטוני" – הנדרש למגוון חברתי, עדתי, דתי, מגדרי ועוד, כדי לשקף במשהו את עמדת הריבון המגוון.

שביעית, "המוכשר שבאקדמאים – שותפו של הרציונליסט", ולכן לא נכון למנות שופטים לבית המשפט העליון ישירות מן האקדמיה. לבית המשפט העומד בראש הפירמידה השיפוטית ראוי למנות בעלי ניסיון שיפוטי עשיר, החסר לאנשי אקדמיה משפטית. לרוב, לחוקרים טובים במשפטים עומדת יכולת כתיבה משפטית מרשימה, אבל הללו גם חסרי "ידע מעשי" ונוטים לרציונליות יתר ששירתה אותם היטב במחקרם המשפטי. איש אקדמיה שמבקש להתמנות לשופט, ראוי שיכהן כמה שנים בבתי המשפט השלום או המחוזי בטרם יתמנה לבית המשפט העליון.

שמינית, גם שופט שמרן יכול לפסוק "לפנים משורת הדין", כל עוד ברורה שורת הדין – ואין הפסיקה הופכת להיות "מחוץ לשורת הדין". ודוק, הביטוי "לפנים" אין פירושו "לפני" אלא "בתוך", כלומר לעיתים החקיקה עצמה מעניקה לשופט סמכות לפעול לפנים משורת הדין (למשל, "רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן"[75]) ואין הוא פוסק כך מליבו הרחום. בדומה לכך, עליו לפעול לפי הוראת ההשלמה בחוק יסודות המשפט, שלפיה "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל". אם השופט נדרש לצאת מן הדין – אל עקרונות שאינם מן המשפט העברי או מורשת ישראל – הרי שהוא חוטא ומחטיא את תפקיד השופט השמרן.[76]

תשיעית, אלו שמגלים בעצמם תודעה פרוגרסיבית, נכון שיפנו לאפיקים אזרחיים, אקדמיים, חברתיים או פוליטיים-נבחרים (מועצת העיר או פרלמנט לאומי) – אך אל להם להתמנות לרשות השופטת. אם הללו בכל זאת מתמנים לשיפוט מתוך תחושת שליחות לעמוד בראש המחנה להתוויית הדרך הערכית – אל להם לנצל את כוחם השלטוני כדי לכפות או לתמרן את ערכיהם האישיים על הציבור, אלא בהצעה ובהמלצה בלבד ותוך חשיפת עמדתם הערכית, כדי שהציבור יגיב בענייניות. באופן זה יוגשם כראוי ייעודו הפוליטי של שופט במדינה דמוקרטית, שבה ריבונה של מדינה הוא ציבור אזרחיה, ולו "זכות המילה האחרונה" בעיצוב המסגרת הפוליטית.

עשירית, וחשוב מכול, שופט שמרן מובהק יימנע לחלוטין מלעסוק במקרה קשה – בין שיקפיד על כללי זכות העמידה ובין שיקפיד על כללי שפיטות[77] – וככל שלפניו סוגיה ערכית שהתשובה עליה אינה מזמנת את עצמה בדין ובחוק, עליו לדחות את העיסוק בה על הסף.[78] השופט השמרן יעשה מאמץ לשמור על גבולות הגזרה של לשון החוק, יכבד את התוצר הפוליטי ויימנע מהתערבות גם אם התוצאה המתקבלת אינה לרוחו, כמו פטור מגיוס בשל "תורתו אומנותו".

*

זה נהפך למסורת אבל "מסורת שיפוטית" שמתעלמת מהלך הרוח הציבורי, שלא קנתה שביתה בקרב רוב הציבור, שככל שנוקפות השנים יותר ויותר מתנגדים לה בציבור, ושאף נכפית על הציבור במידה מסוימת – אינה מסורת.

זה נהפך למסורת אך "מסורת שיפוטית" שבמסגרתה כל שופט רשאי למסד מסורת חדשה באמצעות נורמות־על או עקרונות יסוד בהתאם לתפיסת עולמו האישית או ערכיו הסובייקטיביים – אינה מסורת.

זה נהפך למסורת, אולם "מסורת שיפוטית" שהפכה לאורתודוקסיה הגמונית, המתעלמת מכלל יסוד בהתנהלות רשות שלטונית שלפיו "אין גוזרין גזירה על הצִבור אלא אם כן רוב צבור יכולין לעמוד בה" (בבלי, עבודה זרה לו, ע"א) – אינה מסורת.

במדינה דמוקרטית תפקיד הדיאלוג אינו מנת חלקן של רשויות השלטון בלבד. תפקיד זה מוטל על כתפי כולנו. אין בדיאלוג כדי להסכים עם בר הפלוגתה, אך מי שמתנגד להלך הרוח של רוב הציבור, עליו נטל השכנוע בצדקתו, ועליו להכיר באפשרות שבסוף הדיאלוג לא יסכימו עימו – והוא יידרש לכבד את החלטת הרוב ביחס לעיצוב הראוי של המסגרת הפוליטית.

ולפני סיום אומר: דברים אלו עשויים להישמע ביקורתיים, אך הם נכתבו מתוך דאגה כנה למעמד הרשות השופטת בישראל – ומתוך אמונה כי המכהנים בה שואפים לטובת עמם ומדינתם. ראוי לזכור כי לעיתים הצד השני של האמת הוא לא שקר, אלא השלום – ואף על פי שתפקידו המרכזי של השופט הוא החתירה לאמת ועשיית משפט, במדינה מקוטבת המצויה על פי פחת נראה שנכון לנקוט הגות משפטית שמשלבת בהליכותיו של השופט גם את השלום. מי ייתן ויתקיים בנו ובשופטינו "אֱמֶת וּמִשְׁפַּט שָׁלוֹם שִׁפְטוּ בְּשַׁעֲרֵיכֶם" (זכריה ח', טז).

---

ד"ר שאול שארף הוא מרצה למשפטים במרכז האקדמי פרס ברחובות, ועורך כתב העת 'רשות הרבים' של הפורום הישראלי למשפט וחירות.

---

תמונה: Joe Gratz, באדיבות ויקימדיה

---

[1] בג"ץ 6198/23 התנועה לאיכות השלטון נגד שר הביטחון, פסקה 61 (אר"ש 25.6.2024).

[2] Craig Green, An Intellectual History of Judicial Activism, 58 Emory L.J. 1195, 1197-1198 (2009). למחלוקת בקהילייה המשפטית בישראל ראו למשל מרדכי קרמניצר, יואב דותן ורות גביזון, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד מקומו של בג"ץ בחברה הישראלית (2000); עמרי ידלין, "'שיקול-דעת שיפוטי' ו'אקטיביזם שיפוטי' כמשחק אסטרטגי", מחקרי משפט יט 665, 667 (2003); אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, אוניברסיטת חיפה, 2004, עמ' 390–398; Ariel Bendor, The Israeli Constitutionalism: Between Legal Formalism and Judicial Activism, in International Conference on "Constitutionalism IN The Middle East: Israeli & Palestinian Perspectives", The Center FOR Comparative Constitutionalism, University of Chicago, 2004; מנחם מאוטנר, "אקטיביזם שיפוטי – הערכה", עלי משפט ד 7 (התשס"ה); דניאל פרידמן, "פורמליזם וערכים – ביטחון משפטי ואקטיביזם שיפוטי," המשפט יא 9, 18 (2007); Eli Salzberger, "Judicial Activism in Israel", in Brice Dickson (ed.), Judicial Activism in Common Law Supreme Courts (2007), 217; עומר שפירא, "על שפיטות, ביקורת שיפוטית וריסון שיפוטי: צעדים לשיקום האמון בבית המשפט העליון", משפט ועסקים יא 193 (2009); הלל סומר, "בזכות הריסון השיפוטי בתחום החוקתי", משפט ועסקים יד, 155 (2012); דניאל פרידמן, "מאקטיביזם שיפוטי למהפכה", השילוח 23 (2021); מתנאל בראלי, "גלגולי מושג 'שלטון החוק' בישראל: בין פורמליזם למהות, בין ריסון לפְּעִילָנוּת", משפטים נד (2024).

[3] ישנם משפטנים נוספים המשמשים בתפקידי ציבור אחרים, כגון פרקליטים, יועצים משפטיים, תובעים משטרתיים וכיוצא באלו, אולם רוב המאמרים שעוסקים בהגדרת הגות משפטית בכלל, ובהגות משפטית שמרנית בפרט – מתייחסים בסופו של דבר לאופן שבו השופט נדרש להתנהל בבית המשפט, ליישם את ידיעותיו המשפטיות, לפרש את החוק או את החוקה. ראו במאמרים שם.

[4] לעומת זאת, הדיון האמריקני על ההגות המשפטית השמרנית הוא פורה מאוד. מאמרים הקנוניים בסוגיה זו אפשר למצוא ברשימה הבאה: הרולד ג' ברמן ("היסודות ההיסטוריים של המשפט"), תומס סואל ("אקטיביזם שיפוטי – עיון חוזר"), ג'רמי וולדרון ("ליבת הטיעון נגד ביקורת שיפוטית"), השופט מייקל מקונל ("ארבעה פנים של הגות משפטית שמרנית"), השופט ריצ'ארד פוזנר ("משמעותו של ריסון עצמי שיפוטי"), השופט פרנק איסטרברוק ("שיקול דעת שיפוטי בפרשנות החקיקה"), פיטר ק' ווסטן ("השוויון הריק מתוכן"), הל"א הארט ("פוזיטיביזם וההפרדה בין המשפט והמוסר"), השופט רוברט ה' בורק ("המהפכה התמידית"), סטנלי פיש ("הכוונה היא הכול"), וכמובן שופט בית המשפט העליון הפדרלי אנטונין סקאליה בשלל מאמרים ("ייעודו של שופט", "שלטון החוק כשלטון החוקים", "השופט כמולא" ועוד רבים). כל המאמרים הללו מתורגמים באתר כתב העת "רשות הרבים" (גילוי נאות: כתב עת שאני משמש עורכו). מומלץ גם לקרוא את ספרו של אנטונין סקאליה בשם החוק (ספריית שיבולת, 2022), הכולל אסופת מאמרים מאת אחת הדמויות הבולטות ביותר בעולם השמרנות השיפוטית האמריקנית. חשוב להזכיר כי השמרנות היא בראש ובראשונה פילוסופיה ואידיאולוגיה פוליטית חברתית ותרבותית המיושמת ביחס לקבוצה פוליטית מסוימת שעושה בה שימוש ביחס למצב מסוים, במקום מסוים ולזמן מסוים – ולכן אין השמרנות השיפוטית בארצות הברית כמו זו שבישראל. כל מסגרת פוליטית ומאפייניה שלה, או כפי שהטיב לנסח אסף שגיב "כל מסורת שמרנית היא שמרנית בדרכה שלה". אסף שגיב, "המקרה המוזר של השמרנות הרדיקלית", הזמן הזה (2022).

[5] הניסיון להציג תמונה כוללת עלול להחמיץ נקודות מסוימות ולהציג תמונה שאינה שלמה. מאמרים מסוג כזה, המבקשים לכלול דיונים רבים במושגים רבים השנויים במחלוקת הגדרתית, עלולים לחטוא בפשטנות רעיונית. חשוב גם להדגיש כי לא ניתן יהיה להתיר באבחת מאמר אחד את הקשר הגורדי של הסוגייה הזאת. בהתאם לכך, אנא ראו במאמר זה הזמנה לדיון בהגדרת הגות משפטית שמרנית ולא סיכומה.

[6] מייקל אוקשוט, "הרציונליזם בפוליטיקה", בתוך אוקשוט, הרציונליזם בפוליטיקה ומסות אחרות, מאנגלית: ערן שועלי, ירושלים:, שלם, 2011, עמ' 6–8.

[7] שם, עמ' 10–13.

[8] שם, עמ' 23–28.

[9] ראו בגרסה העברית: תומס סואל, עימות בין השקפות: המקורות האידאולוגיים למאבקים פוליטיים, מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, 2001. אגב, זו תובנה שעולה גם אצל אוקשוט שטוען ששמרנות זו נטייה, ולא דוקטרינה. ראו מאמרו "להיות שמרן" בתוך אוקשוט, רציונליזם בפוליטיקה, עמ' 152.

[10] סואל, עימות בין השקפות, עמ' 94.

[11] שם, עמ' 67.

[12] שם, עמ' 142–143.

[13] שם.

[14] הבחנה נדרשת נוספת היא בין שיח שמרני העוסק בערכים לבין שיח שמרני העוסק בתהליכים פוליטיים. העדר הבחנה זו מוביל למקרים שבהם יש המבקשים לפעול בהתאם לערכים שמרנים באמצעות תהליכים פוליטיים שאינם עולים בקנה אחד עם השמרנות וכן להפך. ד"ר אלון שלו הבחין בין שמרנות אתית ושמרנות פוליטית. שמעו: הסכת רוח מערבית מס' 146. ראו גם אלון שלו, "למען טובת הכלל, היו שמרנים", מידה, 11.4.2019. שלו מציין כי רוג'ר סקרוטון מכנה מושגים אלו בהתאמה שמרנות אמפירית ושמרנות מטפיזית. ראו סקרוטון, להיות שמרן, מאנגלית: יאיר לוינשטיין, תל-אביב: שיבולת, תש"ף. יש שמכנים זאת שמרנות מוסדית מול שמרנות אידיאולוגית. ראו תמר הוסטובסקי ברנדס, "מהי שמרנות ביחס ליישום המשפט הבינלאומי בישראל?" ICON-S-IL Blog,‏ 8.5.2022; ויש שמחלקים בין "שמרן תרבותי" ל"שמרן פוליטי" (הנבדל מ"שמרן משפטי"). ראו מתנאל בראלי "שמרנים? רדיקלים? לא זו השאלה: תגובה לחיבורו של פרופ' יניב רוזנאי", ICON-S-IL Blog, 28.12.2022. הדוגמה הבולטת ביותר היא ניסיון הרפורמות המשפטיות בשנת 2023 – כשלעצמן הן ביטאו שמרנות אתית, אך אופן ביצוען היה מנוגד לשמרנות הפוליטית. ראו את דבריי בראיון אצל נטעאל בנדל, "איך זה שכל האקדמיה המשפטית מדברת בקול אחיד?" ישראל היום, 2.2.2023: "הרפורמה עוברת בבליץ עם מאפיין מהפכני שאני לא שותף לו. הגם שאני חושב שהיא טובה, צריך לעבוד לאט. לחוקק שלב אחר שלב".

זו אחת הסיבות המרכזיות כיצד אסכולות שונות, ולעיתים מנוגדות, עשויות לחסות לכאורה תחת הגות שמרנית אחת. ראו את מאמרו של השופט מייקל מקונל, לעיל הערה 4, שבו הוא מציג ארבע אסכולות שונות החוסות תחת הגות משפטית שמרנית בארצות הברית: שמרנות מסורתית (Traditional Conservatism), ליברטריאניות (Libertarianism), אנשי משפט וכלכלה (Law and Economics), ושמרנות חברתית (Social Conservatism).

[15] לפי עמדתי גם "שופט בעל תודעת שיפוט פרוגרסיבית" נדרש לפרט את עמדתו הפוליטית בפסק־דינו, זאת כדי שהציבור ונציגיו יוכלו לנהל דיאלוג עם עמדותיו הערכיות. שופט לא יכול להמליך את עמדותיו על הציבור תוך התחמקות מדיאלוג מפורש איתו. ראו שאול שארף, "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית" מאזני משפט יד 2021, עמ' 171.

[16] זהו עיקרון יסוד בכתבי הפדרליסט (מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, 2001), שאותם חורז החשש מפני פלגנות שתוביל בתורה לעריצות – הנובעת מהשאפתנות הפוליטית. חשש זה מופיע באופן חד במאמר הראשון: "לעתים קרובות יותר שאפתנות מסוכנת מקננת מאחורי מסווה הכזב של קנאות לזכויות העם מאשר תחת מראית העין הנזעמת של קנאות לתקיפותו ויעילותו של שלטון. ההיסטוריה תלמדנו כי הראשונה מתגלה כדרך בטוחה הרבה יותר מן השנייה לכינון ממשל עריצות, וכי רוב רובם של אותם אנשים שמיגרו את חירויותיהן של רפובליקות עשו להם שם בראשית דרכם בחיזור מתרפס אחר בני העם – דמגוגים בראשית דרכם ועריצים באחריתה" (עמ' 5).

[17] ההיגד הוא הלחמה של תובנות מכמה מאמרים. ראו W.B. Gallie, Essentially Contested Concepts, Proceedings of the Aristotelian Society 167 (1956), 183 ; ראו גם Austin Ranney & Willmoore Kendall, Democracy: Confusion and Agreement, The Western Political Quarterly 4(3), 1951, 430-431.

[18].Carl Becker, Modern Democracy, 1941, 4

[19] ביטוי אקטואלי לליברליזם פונדמנטליסטי אפשר לראות היום בתופעת ה-woke (נעורות) המחסלת כל ביטוי שאינו ליברלי בעיני הרואים עצמם בתור הליברלים האמיתיים. ראו למשל שגיא ברמק, "ישראל לא תשרוד בעולם פרוגרסיבי", מידה 26.4.2024. לשיטתי, יש להנגידו לליברליזם פלורליסטי.

[20] רן ברץ, "דמוקרטיה מהותית ודמוקרטיה פורמלית", הסכת השימוע, 23.1.2022: "דמוקרטיה מהותית […] זה נושא שאין לו זכר בספרות המקצועית […] זו פשוט המצאה ישראלית". אני מאמץ את ההבחנה שעורך ד"ר ברץ, שמגדיר את הדמוקרטיה הליברלית בתור משטר שנעשה בו מאמץ של הרוב שלא לפגוע באופן שרירותי ושלא לצורך בפרט או במיעוט, אך אין בכך כדי לשלול את היישום המודרני הבסיסי של המשטר הדמוקרטי – והוא משטר רובני, שאם לא כן, המשטר הדמוקרטי הוא ביטוי של "עריצות המיעוט", וזה ההפך הגמור להגדרה שלפיה "שלטון בהסכמת הנשלטים". האזינו גם: ג'וני גרין "דמוקרטיה מהותית – בדיה ישראלית", הסכת על המשמעות, 6.1.2022.

[21] ראו בנימין שוורץ, "לדבר נכון על דמוקרטיה", השילוח 7 (2019), עמ' 78, שמציין את משמעותה המקורית והמדויקת של המילה דמוקרטיה בתור "הכוח של העם". להגדרה זו הוסיף וכתב כי "הרעיון הטמון בה הוא שכוח השלטון בידי העם. הציבור יכול לעצב את עתידו, להשפיע על גורלו, לנסח את עמדותיו, לפעול ליישום עקרונותיו, לטפח ערכים מסוימים ולדחות ערכים אחרים; בקצרה, העם יכול לשלוט בעצמו". בהערת שוליים הוא מסייג את השיטה הרובנית בתור פירוש לדמוקרטיה על בסיס הטענה שבמשטר דמוקרטי ניתן לבחור את נציגי הציבור ברשויות השלטון גם על ידי הגרלה (מוכר גם בתור סורטיציה או לוטוקרטיה).

[22] שוויון פוליטי משמעותו שכל חברי המסגרת הפוליטית רשאים ליטול חלק במשחק הפוליטי. ערך זה מתבטא בזכויות לבחור ולהיבחר. חופש הביטוי משמעותו "שוק הרעיונות" והאפשרויות הפוליטיות שיכולים השחקנים הפוליטיים להציע זה לזה. ערך זה מתבטא בזכויות חופש המצפון, חופש הדת ומדת, חופש ההתאגדות (למפלגה) וחופש ההפגנה. למעט מקרים קיצוניים בלבד – שבהם חותרים השחקנים תחת קיומה הפיזי והעקרוני של המדינה – אין לשלול מהם התבטאות פוליטית והשתתפות פוליטית.

[23] יש מן ההוגים השמרנים שמתחמקים עד סולדים מביטוי זה, שכן זכויותיו של האדם אינן תוצר של "טבע" מסוים, מופשט, שנוצר ברגע מסוים או מוגדר, אלא תוצר של מסורת ארוכת שנים שתחילתה מי ישורנה – והשימוש בביטוי "טבע" בהקשר של זכויות מתכתב עם הוגי הנאורות שביקשו להעמיד את החברה הפוליטית על נקודת זמן מסוימת שהחלה לאחר קיומה של "החברה הטבעית" באמצעות אמנה חברתית (ג'ון לוק, תומס הובס ובעקבותיהם תומס פֵּיין ועוד). אדמונד ברק, למשל, מציב את עמדת "החברה ההיסטורית" מתוך השקפה שמרנית כי "משטר מתעצב לאורך זמן". ראו: יובל לוין, הפולמוס הגדול, מאנגלית: אביעד שטיר, ירושלים: שלם, תשע"ח, עמ' 68–75. בין כך ובין כך, לא כל הוגי השמרנות מתנגדים לביטוי זה, ויש מהם, אלו שמוגדרים בתור שמרנים-ליברליים, המבקשים לקדם את הזכויות הטבעיות במסגרת הפוליטית במתכונתן הקלאסית.

[24] ראו בנימין בראון, "נקנה ביושר: משבר מדעי הרוב במערב בן זמננו", קשת: כתב עת למדעי הרוב והחברה, 6 (2024), עמ' 92, הטוען כי המחלוקת הזו היא כמו "במחלוקת בין שתי חצרות חסידיות: שני הצדדים חושבים שהם עומדים בשני קצוות תבל, אבל בעצם ניצבים בשני קצוות על אותו ראש סיכה".

[25] להליך הרובני מופעים רבים. כך למשל דמוקרטיה פרלמנטרית אינה זהה לדמוקרטיה חוקתית, ושתיהן אינן זהות למשטר דמוקרטי היברידי המשלב דמוקרטיה ייצוגית עם דמוקרטיה ישירה. עם זאת, השווה אצל כולן הוא ההליך הרובני המותיר בידי הציבור או נציגיו את ההכרעות בשאלות פוליטיות עקרוניות.

[26]  Yoram Hazony, Conservatism: A Rediscovery, 2022. ראו שם בשער השני.

[27] התפיסה שלפיה בית המשפט מגן על ערכי הדמוקרטיה ללא תמיכת מוקדי הכוח במדינה וללא אתוס ציבורי בדבר ערכי הדמוקרטיה היא שגויה. להלן דוגמאות בודדות אך בוטות מבית המשפט העליון הפדרלי בארצות הברית: דרד סקוט נ' סנפורד (פסק דין משנת 1857 שקבע כי שחורים אינם יכולים להפוך לאזרחי ארצות הברית, ואינם בעלי אישיות משפטית ולכן אינם יכולים להגיש תביעה – וזירז את מלחמת האזרחים בארצות הברית); באק נ' בל (פסק דין משנת 1927 שקבע כי פרקטיקות של עיקור בכפייה כלפי רפי שכל הן חוקתיות); קורמצו נ' ארה"ב (פסק דין משנת 1944 שלפיו כליאתם של יפנים, אזרחי ארצות הברית, אינה נוגדת את החוקה).

[28] ריצ'ארד פוזנר, במאמרו הנזכר לעיל "משמעותו של ריסון עצמי שיפוטי", מכנה זאת "ריסון עצמי שיפוטי מתוך עיקרון של הפרדת רשויות", או בקיצור "ריסון מבני".

[29] סעיף 2 לחוק יסוד: השפיטה.

[30] אהרן ברק כתב עשרות מאמרים וספרים בנושא זה – ובראשם ספרו שופט בחברה דמוקרטית, שיצא בשנת 2004, המוקדש כולו לתפקיד השיפוטי. ראו גם ספרו שיקול דעת שיפוטי (תל-אביב: פפירוס, 1987), וכן כרך ד בספרו מבחר כתבים – על בית המשפט ושופטיו (ירושלים: נבו, 2017), וספרי הפרשנות שלו משנות ה־90 עוסקים בתפקיד השופט. כותבת פורה נוספת היא השופטת דפנה ברק־ארז, שגם הקדישה, בשנת 2022, ספר למלאכת השפיטה בכותרת מחשבות על שפיטה. ניתן להוסיף לאלו את הספרים המשפט של השופט חיים כהן, ולהיות שופט של שלמה לוין, שיצאו בשנים 1996 ו־2009 בהתאמה.

[31] ראו למשל, אהרן ברק פרשנות במשפט – כרך שני ("פרשנות בחקיקה", 1993) וכרך שלישי ("פרשנות חוקתית", 1994); שמעון נטף, פרשנות החקיקה בישראל, בורסי, 2023, במבוא; Alex Stein, Probabilism in Legal Interpretation, Iowa Law Review 1389 (2022); אוריאל חרל"פ, "אוריג'ינליזם אינו מה שחשבתם: על ההבדלים בין טקסטואליזם ובין פרשנות תכליתית", פורום עיוני משפט מז (2024).

[32] הדוגמאות רבות מספור. להלן אחדות מהן. השופט ברק בבג"ץ 1635/90 (1991) ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה (1) 749, 854: "כשופטים, איננו פועלים על־פי השקפותינו הפוליטיות"; הנשיאה דורית ביניש: "אסור שהפוליטיזציה תגיע לבית המשפט", אצל רותי אברהם, "פרידמן מפריע לייעל המערכת", News1, 16.8.2007; נטעאל בנדל, "השופט שטיין: 'יש בבג"ץ ויכוחים, אבל אין דעות פוליטיות'", מקור ראשון, 3.7.2019.

[33] ראו על כך בהרחבה במאמרי הנזכר לעיל "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית", בפרק ב: חלום האובייקטיביות ושברו.

[34] שמעון נטף, "פרשנות חקיקה בישראל – מבוא", רשות הרבים, 28.8.2023.

[35] ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 45. ברק טוען כי "המקרים הקשים הם מיעוטם של המקרים […] עם זאת מרבית המקרים הקשים הם מקרים מעניינים וחשובים. הם משפיעים על חיי החברה".

[36] אהרן ברק, "על תפקידי כשופט, משפט וממשל ז (2004), עמ' 33, 35.

[37] דניאל פרידמן, קץ התמימות: משפט ושלטון בישראל, ראשון לציון: משכל, 2019, עמ' 579.

[38] הפדרליסט, עמ' 262: "יש לסכל את השאפתנות באמצעות שאפתנות".

[39] ראו בראלי, "גלגולי מושג": "'שלטון החוק' מתאר את הכפיפות של כל רשויות השלטון אל החוק, אך באופן בלתי נמנע – גם את כפיפותם להכרעת שיקול הדעת השיפוטי. ממילא ניתן להציע כי מנקודת מבט ריאליסטית, הנוגעת לסוג ההנמקה השיפוטית שבה בוחר בית המשפט, עיקרון שלטון החוק הוא מושג שנוח לבית המשפט להוביל תחתיו, או בשמו, תהליכים שבסופו של דבר יעצימו את שיקול דעתו וסמכויותיו – יותר מאשר נימוקים אחרים הנוגעים לשדה המהותי, וממילא גם נתונים למחלוקות ציבוריות עזות יותר. בקליפת אגוז ניתן לנסח זאת כך: מושג שלטון החוק מעניק מראית-עין מרוסנת למהלכים אקטיביסטיים" (ההדגשה במקור).

[40] ראו שארף, "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית", עמ' 199–200.

[41] צפו: Justice Amy Coney Barrett delivers remarks after her confirmation and oath of office  ביוטיוב, מדקה 1:50 עד 3:10.

[42] השימוש במושג "דיאלוג" במאמר זה מותאם למשמעותו במרחב הפוליטי ולא בשיח החוקתי, ולכן הביטוי הוא "דיאלוג פוליטי" ולא "דיאלוג חוקתי" כמו, למשל, במאמרה של בל יוסף "הדיאלוג החוקתי בישראל: שתי נקודות מבט" משפט ועסקים, כב (2019), עמ' 327.

[43] גדעון ספיר, המהפכה החוקתית: עבר, הווה ועתיד, ידיעות ספרים, אוניברסיטת בר-אילן ואוניברסיטת חיפה, 2010, עמ' 197–198. אחת מהנחות־היסוד של הרציונל הדיאלוגי היא שהמערכת הפוליטית נעדרת אמצעים לתמרץ את הציבור להתייחס לשאלות מהותיות בכובד־הראש הראוי, ולפיכך ניתנת לבית המשפט סמכות מסוימת בפרשנותם של "ערכי החברה" ובהתאמתם לחקיקה הקיימת. אולם בית המשפט הוא רק שחקן אחד, ואינו נהנה מבלעדיות, ואפילו לא מזכות המילה האחרונה.

[44] Barry Friedman, The Will of the People: How Public Opinion Has Influenced the Supreme Court and Shaped the Meaning of the Constitution, Farrar, Straus & Giroux, (2009).

[45] לדוגמה, ראו פסקי הדין שפרסם בית המשפט העליון בארה"ב בשנת 2023: פסק דין שאסר על המשך השימוש בקריטריונים של הפליה מתקנת בקבלה ללימודים לאוניברסיטאות ולקולג'ים: Students for Fair Admissions v. Harvard, 2023; פסק דין שהתיר לבעלת עסק נוצרית דתית להפלות לקוחות על בסיס נטייתם המינית Creative v. Elenis, 2023; פסק הדין שביטל את ההגנה החוקתית על הזכות להפלות: Dobbs v. Jackson, 2022.

[46] אהרן ברק, מבחר כתבים, ד, עמ' 220.

[47] בנאום שנשא השופט ברק בשנת 2000 בטקס השבעת שופטים במשכן הנשיא, הוא הדגיש כי "המבקש מבית המשפט להימנע מהכרעות ערכיות, פוגע במהותו של המשפט ובלב לבה של הדמוקרטיה. אין בשום מדינה בעולם בית משפט, ולא יכול להיות בית משפט, שימנע עצמו מהכרעות ערכיות" (שם, בעמ' 177), והוסיף: "עם זאת הכרעותינו הערכיות הן אובייקטיביות. לא לערכינו הפרטיים אנו נותנים ביטוי, אלא לערכים העולים מתוך החוקים של הכנסת והמעוגנים בהווייתנו כמדינה יהודית ודמוקרטית".

[48] בג"ץ 6298/07 רסלר נ' הכנסת, פסק דינה של השופטת ביניש. ראו דיון על כך במאמריו של מנחם מאוטנר: "ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי", עיוני משפט יז (1993), עמ' 503; משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, תל-אביב: עם עובד, תשס"ח, פרק 7. ראו גם: גד ברזילי, "המשפט כשדה במסגרת של כוח פוליטי: האם בית המשפט נשאי שינוי חברתי-פוליטי, ואם כן – כיצד?", בתוך דפנה הקר ונטע זיו (עורכות), האם המשפט חשוב?, אוניברסיטת תל-אביב: תשע"א, עמ' 107.

[49] בג"ץ 6298/07, שם, פסקה 2.

[50] שם, בפסקה 3 בפסק דינו של השופט גרוניס.

[51] דנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פס' 2 לפסק־דינו של השופט הנדל (אר"ש 26.10.2017).

[52] בג"ץ 1550/18 עמותת הפורום החילוני נ' שר הבריאות. בפסק דין זה עמדתו הייתה דחיית העתירה בעיקר כי "אכן, נוח היה לה לעתירה זו שלא הייתה מוגשת יותר משהוגשה. לו הייתה דעתי נשמעת, נכון יותר שבית המשפט לא יכריע במחלוקת […]".

[53] בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481 (2005).

[54] שם, עמ' 750–751.

[55] שם, עמ' 765.

[56] כדי לעמוד על פועלו האקטיביסטי של השופט לוי בתחום זכויות האדם, למשל, די לקרוא את דברי השבח וההספד של מרדכי קרמניצר, "על שוויון וכבוד אנושי לפי השופט אדמונד לוי ז"ל", באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 26.3.2018.

[57] התנהלותו של השופט אדמונד לוי זעזעה את שופטי העליון, כפי שנעמי לויצקי מתארת בספרה: "השופטים כאיש אחד הוכו בהלם, ולא משום שלוי כתב עמדת מיעוט – לזה הם ציפו – אלא בשל תוכנהּ. הם ראו בדברים שכתב לא מסמך משפטי, אלא מניפסט פוליטי, שבירת כל כללי המשחק. אנחנו לא נוהגים להתערב בשיקולים מדיניים של ממשלה, הם אמרו, זה מעולם לא קרה (ההדגשה הוספה)". נעמי לויצקי, העליונים: בתוככי בית המשפט העליון, בני-ברק: הקיבוץ המאוחד, 2006, עמ' 373. טענתם של השופטים – בגוף פסק־הדין ומאחורי הקלעים – כי הם אינם מכריעים לפי השקפתם הפוליטית מחדדת את הלך הרוח השגוי שבו הם שבויים, שלפיו באפשרותם לעסוק בסוגיה פוליטית במנותק מזהותם הערכית. לימים התוודה שופט העליון צבי טל, בהיותו כבר "ללא גלימה", כי "אמנם בית המשפט העליון כתב 300 עמודים שבהם הסביר שאינו מתערב בפוליטיקה, אבל זה בית משפט הכי פוליטי שהיה" (ההדגשה הוספה). אליחי שילה (עורך), ללא גלימה: שיחות עם שופטי בית המשפט העליון, תל-אביב: משכל, 2017, עמ' 197.

[58] בפעם הראשונה שסוגיה זו הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון, בשנת 1970, היא פגשה את השופט ויתקון שדחה אותה על הסף בטענת העדר זכות עמידה (בג"ץ 40/70 בקר נ' שר הביטחון). גם שתי העתירות הראשונות של רסלר בתחילת שנות ה־80 נדחו בטענה דומה. (בג"ץ 448/81 רסלר נ' שר הביטחון; בג"ץ 179/82, רסלר נ' שר הביטחון). כאמור בפתיחה, מאמצע שנות ה־80 פתח בית המשפט העליון את שעריו לכל דכפין, ומאז סאגת העליונים וגיוס בני הישיבות החרדיות מסתבכת והולכת.

[59] בג"ץ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת.

[60] בג"ץ 5555/18 חסון נ' כנסת ישראל.

[61] בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת.

[62] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נגד הכנסת.

[63] אריה אדרעי, "מועצת גדולי המשפט", רשות הרבים, 23.3.2023.

[64] בג"ץ עילת הסבירות.

[65] כמו בהלכת דרעי‏־פנחסי שבו הקדים בית המשפט את פיטורי השר מיום שהרשעתו בעבירה שיש עימה קלון והפכה לחלוטה – כפי שקובע סעיף 23 בחוק יסוד הממשלה, ליום שבו מוגש נגדו כתב אישום בעבירה כזו. ראו: בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993); בג"ץ 4287/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז (5) (1993).

[66] לפי זה אולי נכון להכניס תחת קטגוריה זו גם את השופט אלכס שטיין, שבבג"ץ 5119/23 התנועה לטוהר המידות נ' הכנסת (אר"ש 26.10.2023), המוכר גם בתור בג"ץ חוק טבריה, לכד את הכרזת העצמאות בתור "נורמת יסוד עליה עומד המשפט הישראלי כולו". לאחר מכן, בבג"ץ עילת הסבירות התבסס השופט שטיין על התיאוריה שפיתח בדבר כלל ההכרה הבסיסי של המשפט הישראלי, והגם שהוא מודה כי "תוכנו של הדין אינו יכול להיות תלוי ברצונותיו ובערכיו האישיים של השופט או בערכיהם של האזרחים הטובים עמהם השופט מזדהה – יהיו נאורים ונעלים ככל שיהיו" (פסקה 22 בחוות דעתו בבג"ץ עילת הסבירות), הרי שלפי גישתו קיימת נורמה עליונה, פרי פסיקתו התקדימית, שמגבילה את הכנסת, נציגת הריבון, לפעול כראות עיני הריבון. לביקורת ראו: ברק מדינה "פסק-הדין של השופט שטיין בעניין מעמדה של הכרזת העצמאות" בלוג המרצים למשפטים באוניברסיטה העברית, שמסיק מסקנה הפוכה מתפיסה שמרנית שיפוטית, שלפיה למקור של מגבלות על כוחה של הכנסת יש להוסיף גם את "עקרונות היסוד של השיטה המשפטית שלנו".

[67] יניב רוזנאי, "שמרנות רדיקלית ודוקטרינת התיקון החוקתי הלא־חוקתי" ICON-S Essays: חיבורים במשפט הציבורי א 1 (2022). ראוי לציין תופעה מעניינת שמתרחשת בישראל לאחרונה, והיא שגם כאשר החינוך השיפוטי מנוגד לחלוטין למאפייני השמרנות הפוליטית, עדיין רבים מחוקרי המשפט ומשופטי ישראל מבקשים להתהדר בשמרנות משפטית.

[68] להרחבת הביקורת ראו את תגובתו של בראלי הנזכרת לעיל, הערה 14.

[69] ראו פוזנר, "משמעותו של ריסון עצמי שיפוטי". שם הוא מגדיר את הריסון העצמי ככזה שבו "שופט מניח כמטרה חשובה את צמצום כוחה של מערכת המשפט שאליה הוא שייך ביחסה כבלם כלפי גופי ממשל אחרים, בעת קבלת החלטותיו".

[70] צור ארליך, "אני ואתה נשפר את העולם", השילוח: גיליון מיוחד לכנס השמרנות, 2019.

[71] במהלך שנות השמונים, לפני "המהפכה החוקתית", השתמש בית המשפט העליון בביטוי העמום "עקרונות היסוד של השיטה" לשם נימוק הכרעתו (רק) 11 פעמים. בשנות ה־90 גבר השימוש במונח זה, והוא הוזכר בפסיקותיו של בית־המשפט העליון יותר מ־100 פעמים; בעשור הראשון של שנות האלפיים, מעל 250 פעמים; ובעשור השני מעל 300 פעמים. בסך הכול, מתחילת המאה העשרים ואחת ועד היום, השתמש בית־המשפט העליון בביטוי זה יותר מ-700 פעמים. הבדיקה מתייחסת למספר פסקי־הדין שבהם הביטוי מופיע פעם אחת לפחות. הבדיקה נעשתה באמצעות אתר נבו (מאפייני חיפוש: מרחק מילים קרוב, בצמוד לפי הסדר, מורפולוגיה – ללא (מדויק)). בדיקה נוספת, שצירפה את הביטויים "עקרונות־היסוד של המשטר" ו"עקרונות־יסוד של המשפט" (באותם מאפייני חיפוש), מגלה כי בשנות השמונים נעשה שימוש בכל הביטויים הללו 18 פעמים; בשנות התשעים – 126 פעמים; ובשני העשורים הראשונים של שנות האלפיים – 630 פעמים (הבדיקה נכונה ליום 1.10.2024).

[72] ראו תרגום מאמרו של השופט אנטונין סקאליה "שלטון החוק כשלטון החוקים" באתר רשות הרבים ובתוך סקאליה, בשם החוק. בהקשר הישראלי ראו למשל, המושג "תום־לב" מופיע במסגרת קניינית ביחס לתחרות על נכסים, במסגרת חוזית ביחס לחובה המוטלת על צדדים לחוזה החל במשא־ומתן על כריתתו ועד לקיומו, ובמסגרת תאגידית ביחס לחובתם של בעלי מניות. ראו, בהתאמה, ס' 10 לחוק המקרקעין, התשכ"ט־1969, ס' 12 ו־39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), וס' 192 לחוק החברות, התשנ"ט-1999. המושג "צדק" נדרש ליישום בסוגיית ביטול חוזה עקב פגם בכריתתו או עקב הפרתו. ראו ס' 14 לחוק החוזים ("מי שהתקשר בחוזה עקב טעות… רשאי בית המשפט, לפי בקשת הצד שטעה, לבטל את החוזה, אם ראה שמן הצדק לעשות זאת") וס' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 ("אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין"). על כך יש להוסיף מושגי־שסתום כגון "תקנת הציבור" (ס' 30 לחוק החוזים) ו"סבירות" (המופיע בהטיות שונות יותר מ־25 פעמים בפקודת הנזיקין, שהיא המקור המרכזי של הדיסציפלינה הנזיקית בישראל). אפילו במסגרת פרוצדורלית, דוגמת בקשה לסעד זמני בהליך אזרחי, המונח "מידתיות" מהווה תנאי לאישור הבקשה (תק' 362(ב)(2) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). ראו גם ס' 2, 4 ו־99 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018.

[73] ראו שוקי שגב, "תקדימים, טעויות וחמקנות חוקתיים: העליונים האמריקנים בתנועה", רשות הרבים (16.9.2020), העוסק בדילמת השופט השמרן כלפי תקדימים אקטיביסטיים.

[74] ראו נטף, פרשנות החקיקה בישראל.

[75] ראו סעיפים 14(ב), 31, 43(ב) בחוק החוזים (חלק כללי); בסעיף 7 חוק הבוררות.

[76] השימוש בחוק יסודות המשפט הוא מועט. הסיבה "המשפטית" לכך היא שבית המשפט העליון קבע שאין נזקקים להשלמת לקונות, אלא כשפרשנות תכליתית הנעשית על סמך עקרונות היסוד של השיטה איננה מובילה למסקנה כלשהי. אולם למעשה רבים משופטי בית המשפט העליון אינם פונים כלל לחוק זה, גם אם תנאי זה אינו מתקיים. ראו למשל אור בסוק, "חקיקה נצחית כדת מדי, פרס ו… ישראל", רשות הרבים (11.7.2024), הטוען כי בבג"ץ חוק יסוד הלאום (בג"ץ 5555/18) ובג"ץ עילת הסבירות (בג"ץ 5658/23) בחנו תובנות משיטות משפט מהודו ועד ברזיל, מארצות הברית של אמריקה ועד גרמניה של אירופה, אך איש מהם לא טרח לפנות למקורות היהודיים בסוגיית מגבלות נצחיות על כוחו של המחוקק. ראו בבג"ץ חוק יסוד הלאום, בפסקה 34 לפסק דינה של הנשיאה חיות (ארצות הברית) ופסקה 15 לפסק דינה של השופטת ברק־ארז (גרמניה). ראו בבג"ץ עילת הסבירות, בפסקאות 61 ו־69 לפסק דינה של הנשיאה חיות (הודו וברזיל), פסקה 6 לפסק דינו של השופט כשר (הודו) ופסקה 10 לפסק־דינו של השופט גרוסקופף (הודו).

[77] ראו למשל הצעתו של סומר, "בזכות הריסון השיפוטי בתחום החוקתי", כי ראוי שהשופטים יתנהלו לפי כללי אשוונדר (Ashwander Rules) שרוכזו על ידי השופט ברנדייס (Brandeis) בפסק דין Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288 (1936).

[78] בג"ץ 5004/14 ג'קלין נ' משרד החינוך, פס' 4 לפסק דינו של השופט שטיין: "האיזון בין אוטונומיה לשוויון הוא אחד ההסדרים החברתיים הראשוניים שמסור למחוקק ולו בלבד. הקביעה כיצד איזון זה ייעשה צריכה להיעשות ביום הבוחר, ולא ביום העותר" (ההדגשה נוספה).