קו פרשת המים של היועמ"שית

פסק הדין שניתן לפני שבועות מספר בעניינה של ד"ר אודליה מינס, שהיה לי הכבוד לייצג אותה יחד עם חברי עו"ד אפי מיכאלי, מחולל רעידת אדמה באשר למעמדה של היועצת המשפטית לממשלה ובאשר לשאלת הייצוג הפרטי של שרי הממשלה בפני בג"ץ. ברשימה קצרה זו אתאר בתמצית את הסוגיות שעמדו במוקד הדיון, ואת השלכותיו מרחיקות הלכת של פסק הדין שניתן.

שני חוקים עמדו במוקד הדיון. הראשון: סעיף 12(א) לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, הקובע כי אם התפנתה משרת יו"ר המועצה "ימנה לו השר, באישור הממשלה, ממלא מקום מבין חברי המועצה לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים".

השני: חוק החברות הממשלתיות, הקובע כי יו"ר דירקטוריון של חברה ממשלתית (ולצורך ענייננו, יו"ר מועצת הרשות השנייה הכפוף לאותו הסדר) חייב לעמוד בתנאי כשירות מסוימים כדי להתמנות לתפקיד (תואר אקדמי רלוונטי, ניסיון עסקי וכלכלי של חמש שנים, וכדומה).

השאלה המשפטית המתעוררת כאן פשוטה: האם הוראות חוק החברות הממשלתיות חלות גם על מינוי זמני לפי סעיף 12 לחוק הרשות השנייה? כלומר, האם גם מינוי לממלא מקום זמני של שלושה חודשים צריך לעמוד בתנאי הכשירות הרלוונטיים למינוי יו"ר קבוע?

בחודש יולי פרש יו"ר המועצה הקודם מתפקידו, ובתחילת אוגוסט החליטה הממשלה, מתוקף סמכותה לפי סעיף 12 ולפי המלצה של שר התקשורת, שלמה קרעי, למנות את מינס, שהיא הוותיקה והמנוסה מבין חברי המועצה הנוכחיים, לתפקיד ממלאת המקום הזמנית. המשנה ליועצת המשפטית, עו"ד גיל לימון, הגיש חוות דעת הקובעת כי מדובר במינוי לא חוקי, וכי הממשלה לא מוסמכת לאשר אותו. זאת, משום שגם מינוי זמני צריך לעמוד בתנאי הכשירות של מינוי קבוע, ומינס לא עומדת, לדעתו, בתנאי הכשירות הרלוונטיים. טענתו של השר שלפיה תנאי הסף רלוונטיים רק למינוי קבוע, ואינם חלים על מינוי זמני, נדחתה על ידי היועצת, שעמדה בסירובה לאשר את המינוי.

למרות עמדת היועצת אישרה הממשלה את המינוי. החלטה זו עוררה זעם במשרדי היועצת. זו הגיבה במכתב חריף  שבו הבהירה כי מדובר במינוי לא חוקי וחסר תוקף. כעבור כמה ימים, כצפוי וכמקובל בפרשיות מעין אלה, מיהרה התנועה לאיכות השלטון להרים את הכפפה, והגישה עתירה לבית המשפט העליון נגד שר התקשורת, שבה ביקשה כי בית המשפט יבטל את המינוי הלא-חוקי. היועצת המשפטית לממשלה, המשיבה לעתירות בבג"ץ נגד הממשלה ושריה, הגישה עמדה בשם הממשלה שבה היא מצטרפת לעותרים נגדה, חוזרת על עמדתה לפיה מדובר במינוי בלתי חוקי באופן מובהק, מסכימה ששר התקשורת חרג מסמכותו, ומבקשת מבית המשפט לבטל את המינוי. היא אף דחקה בבית המשפט להוציא צו ביניים מהיר שמקפיא את המינוי עד להכרעה בעתירה.

בקשתו של שר התקשורת לייצג את עצמו בבית המשפט באמצעות עורך דין פרטי נדחתה על ידי היועצת, בנימוק שמדובר ב"אי חוקיות ברורה ומובהקת" ולכן אין שום מקום להשמעת דעה אחרת בבית המשפט. במסגרת התגובה שהגישה לעתירה, הסכימה היועצת להזכיר את עמדתו הנוגדת של השר – אך כאמור, בלי לאפשר לו לייצג את העמדה שלו בבית המשפט על ידי עורך דין מטעמו.

מה ברור ומה מובהק

בשלב זה נכנסנו לתמונה. היות שלטעמנו נעשתה טעות משפטית גסה, ולאור העוול האישי שנגרם למינס שתוארה כמינוי פוליטי, החלטנו, לאחר התייעצויות בינינו, להגיש עמדה בשמה ולייצגה בבית המשפט העליון. אמנם, מינס אינה צד ישיר לעתירה, המעלה טענות נגד החלטת השר והממשלה, שהם המשיבים הישירים. אבל מכיוון שהיא עשויה להיפגע מההליך, סדרי הדין מחייבים את העותרים לצרף אותה כמשיבה לעתירה, וכך עשו.

מטעמים פשוטים שאין זה המקום להרחיב בהם, טענּו כי תנאי הכשירות הנוספים הקבועים בחוק החברות חלים רק על מינויים קבועים, ואינם חלים על מינוי זמני לפי סעיף 12(א). עוד טענּו כי מינוי דומה לזה של מינס בוצע על ידי הממשלה לפני כמה שנים – על דעת היועץ המשפטי לממשלה. בשנת 2017 מונה שפיק עבד לתפקיד ממלא מקום יו"ר המועצה, אף כי לא עמד בתנאי הכשירות האמורים. כלומר, הראינו שחל שינוי חד בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה: בשנת 2017 הוא לא סבר שמינוי זמני צריך לעמוד בתנאי הכשירות, ואילו בשנת 2024 פתאום השתנתה העמדה המשפטית, ללא שראינו כל הסבר או נימוק לשינוי העמדה למעט כמובן השינוי בזהותו של השר הממנה, שיקול שלא אמור להיות רלוונטי כאשר מדובר בעמדה משפטית עקרונית.

כבר בדיון בבית המשפט היה ניכר ששופטי ההרכב נוטים לצידנו. השופט נעם סולברג במיוחד השמיע ביקורת חריפה על התנהלותה של היועצת המשפטית. אבל לאמירות החריפות והחדות שבפסק הדין שניתן כעבור ימים אחדים לא ציפינו. בשורה התחתונה, עמדתנו התקבלה פה אחד. נקבע שמינוי זמני לפי סעיף 12(א) אינו צריך לקיים את תנאי הכשירות הקבועים בחוק החברות החלים על מינויים קבועים. בית המשפט העדיף אפוא את עמדתנו על פני עמדת היועצת המשפטית לממשלה, ודחה את העתירה (בדעת יחיד, השופט כבוב הציע להמשיך ולדון באופן קבלת ההחלטה בממשלה, שלטעמו לא היה תקין).

אבל חשיבותו של פסק הדין חורגת מעבר לסוגיה הספציפית של פרשנותו הנכונה של סעיף 12(א), ונוגעת  בסוגיה העקרונית של ייצוג משפטי, תפקידה והתנהלותה של היועצת המשפטית. כזכור, היועצת לא הסתפקה בכך שקבעה שהמינוי של מינס אינו חוקי. היא אף לא הסתפקה  בסירוב לייצג את השר והממשלה בפני בג"ץ. היא הגדילה והצטרפה לעמדת העותרים, דחקה בבית המשפט לקבל את העתירה – ויתרה מכך,  סירבה לבקשתו של שר התקשורת לאפשר לו לכל הפחות להציג את עמדתו השונה בפני בית המשפט על ידי עורך דין מטעמו. וזאת, לשיטת היועצת המשפטית, משום שעמדתו של השר עולה כדי "אי חוקיות ברורה וגלויה".

את גודל האבסורד צריך להדגיש: העמדה המשפטית שהצגנו לבית המשפט, עמדה ששלושת שופטי ההרכב קיבלו ואימצו פה אחד, תוארה על ידי היועצת כ"אי חוקיות ברורה וגלויה" בדרגה כזאת שאין לאפשר לשר להציג אותה לבית המשפט! השופט סולברג, הידוע במזגו המתון ובלשונו הרכה, התקשה להסתיר את תדהמתו:

"גם בכך שהגענו אנו, השופטים, למסקנה שונה מזו שאליה הגיעו נציגי הייעוץ המשפטי לממשלה – יש כדי להוסיף וללמד על הצורך בהרהור נוסף לגבי הקביעה כי החלטת השר עולה כדי 'אי חוקיות ברורה וגלויה'… לא היה מקום לראות בדברים משום אי חוקיות שהיא 'ברורה וגלויה', הרחק מכך".

"סיכומם של דברים", חתם סולברג בלשונו העדינה, "סבורני כי היה מקום בענייננו להתיר לשר להציג את עמדתו בעתירה, באמצעות ייצוג נפרד; שמא אף לייצגו מלכתחילה". ובשפה פחות עדינה אומר סולברג ליועצת כך: לא רק שלא הייתם אמורים למנוע מהשר להציג את עמדתו, אלא בעצם אתם אלה שאמורים הייתם להציג עמדה זו בפנינו, בשמו, מלכתחילה! אתם אלה שהייתם אמורים לעמוד פה בפנינו ולהגן על חוקיות המינוי של אודליה מינס, במקום להצטרף לעותרים ולבקש מאיתנו לבטל אותו.

וזהו, בסופו של דבר, לב הסיפור פה: יועצת משפטית לממשלה שפשוט מועלת בתפקידה. יועצת, שבמקום לעשות מאמץ סביר לפרש את החוק באופן שיאפשר לשר לממש את מדיניותו ולייצג אותו בפני הערכאות השיפוטיות, יוצאת מגדרה כדי לתקוע מקלות בגלגלי פעילותה התקינה של הממשלה.

כמובן, אף אחד אינו מושלם וכל אחד עשוי לטעות, כולל יועצים משפטיים. אבל חשוב להבין: אין מדובר כאן בטעות. להתייחס לפרשנות המשפטית הנכונה כ"אי חוקיות ברורה וגלויה" זו לא טעות ולא רשלנות. זה ניסיון מכוון וכוחני לסכל את המינוי מנימוקים פוליטיים תחת כסות של "חוות דעת משפטית". ואין זו הפעם הראשונה שבה היועצת המשפטית נוהגת כך במהלך השנתיים האחרונות. במקרים לא מעטים מתקבל הרושם הברור שדעתה של היועצת המשפטית אינה נוחה מהממשלה שהיא אמורה לשרת, וכי במקרים לא מעטים שיקולים פוליטיים ברורים משתרבבים לשיקוליה המשפטיים ומטים את חוות הדעת הניתנות על ידה.

על שרירים ועל שרירוּת

התנהלות שרירותית, כוחנית ולעומתית מעין זו שהודגמה בפרשת מינס, סופה שתפגע במעמדו של מוסד היועץ המשפטי לממשלה. כפי שמעמדו של בית המשפט העליון הלך והידרדר ואמון הציבור בו נשחק, כך יקרה – כך כבר קורה – למוסד היועץ המשפטי לממשלה. את המחיר – המחיר הכבד – של הפוליטיזציה של המשפט נשלם כולנו עוד שנים רבות קדימה. ואם דברים מעין אלה יחזרו על עצמם, במוקדם או במאוחר תיקבע זכות ייצוג עצמאית לשרי הממשלה גם ללא הצורך לקבל רשות מהיועצת המשפטית.

מה היה קורה לו החליטה אודליה מינס שהיא לא צריכה בעצם את כל כאב הראש הזה, שלווה כמובן במסע הכפשות שניסה לצייר אותה כאיזה מינוי פוליטי של מקורבת לשר התקשורת?  מה היה קורה לו מונה אדם שאין לו חברים משפטנים שמוכנים לייצג אותו בהתנדבות בבית המשפט? האם היועצת המשפטית הייתה מתנהלת כך אילו שר התקשורת לא היה שלמה קרעי אלא מישהו אחר?

סיכמה את הענין, במילותיה שלה, מינס בראיון שנתנה ל'ישראל היום': "במקרה אני משפטנית. יש לי קולגות משפטנים, אז יש לי מזל שהיו אנשים שהתנדבו לייצג אותי בלי לקבל כסף. ד"ר יעקב בן-שמש ועו"ד אפי מיכאלי ייצגו אותי בעצם בבית המשפט, ואם הם לא היו מוכנים לייצג אותי חינם, לא הייתי יכולה לעשות את זה. אין לי כיס עמוק. מאיפה הייתי מביאה את המימון לדבר הזה? זה אומר שאם הייעוץ המשפטי עושה דבר כזה למישהו שהוא לא כמוני, שבמקרה אין לו חבר משפטנים ואין לו מי שייצג אותו, דורסים אותו וזהו, ואין פַייט. הם יכולים לעשות מה שהם רוצים בלי בסיס משפטי. כמה מקרים כאלה מתרחשים ואנחנו לא יודעים, כי אנשים מתקפלים עוד בשלב הראשון ולא מגיעים בכלל לבג"ץ?"

מכל מקום ולבינתיים, בפעם הבאה שתשמעו יועצים משפטיים מנופפים בידיים וטוענים ל"אי חוקיות ברורה וגלויה!!" – זכרו נא את פרשת אודליה מינס.

ד"ר יעקב בן-שמש הוא מרצה בכיר למשפט ציבורי בקריה האקדמית אונו.

תמונה: Amos Ben Gershom, באדיבות לע"מ