לכבוש את המלכה: כשבג"ץ מתערב בביטחון

Getting your Trinity Audio player ready...

ביום שמחת תורה תשפ"ד, שבעה באוקטובר 2023, פרצו אלפי מחבלים של חמאס ושל ארגונים אחרים את גדרות הגבול עם רצועת עזה, ובמשך שעות ארוכות עברו מבית לבית בחלק מיישובי העוטף, מצומת לצומת בכבישי הדרום ובשטחים הפתוחים של פסטיבל נובה, טבחו, אנסו, שרפו ובזזו. כנגדם קמו גיבורים, חיילי צה"ל שלחמו עד הכדור האחרון, שוטרי משטרת ישראל שחתרו למגע וחסמו את הגעתם של המחבלים עמוק יותר לשטח ישראל, חברי כיתות הכוננות שהיו המגן האחרון בפני שטף המים הזידונים של מה שכינה חמאס "מבול אל-אקצה", ואזרחים מן השורה, מלאכים של ממש, שזינקו אל תוך התופת להילחם ולהציל עוד ועוד נפשות.

אחד מאותם אזרחים היה ישראל צ'אנה הי"ד, שחזר בבוקר השבעה באוקטובר מבילוי לרגל יום הולדתו השלושים. כשהתחילה באופקים מתקפת הרקטות ואזעקות "צבע אדום" הוא היה עם בת זוגו ברחוב בטיול עם הכלב. כשזיהה שמתחילה מתקפת מחבלים, הוא יצא וחתר למגע, כשאיתו רק נשקו האישי שהיה איתו מתוקף עבודתו כמאבטח, עם 15 כדורים בלבד. במאבק נגד המחבלים שחדרו לאופקים, כשבגבו בית כנסת עמוס מתפללים שרק הוא עומד בינם לבין לוחמי הנוח'בה, הוא נלחם עד הכדור האחרון ונפל בקרב. הנשק האישי שהחזיק ברישיון, וגבורתו הבלתי נתפסת, היו מה שעמד בין טבח של עשרות או מאות אנשים בשכונה לבין הצלתם.[1]

יובל קסטלמן, עורך דין שעבד בנציבות שירות המדינה, נסע ברכבו בכניסה לירושלים כשהבחין במחבלי חמאס מוראד ואברהים נמר, תושבי צור-באהר במזרח ירושלים, יורים על השוהים בתחנת ההסעה שבנתיב הנגדי. הוא יצא מהמכונית, ותוך שימוש בנשק האישי שנשא חתר למגע וחיסל את המחבלים ובכך מנע טבח גדול בהרבה. לצער כולנו, אחד מחיילי צה"ל שנכח במקום ירה ביובל והרגו ונסיבות האירוע נחקרות בימים אלה.

ישראל צ'אנה ויובל קסטלמן זיכרונם לברכה אינם מקרים נדירים. באופקים, בשדרות, ביישובי העוטף ובמקומות רבים נוספים, נשק אישי שהוחזק ברישיון על ידי אזרחים טובים, שומרי חוק, היה ההבדל בין פיגוע שמתגלגל ללא מעצורים עד להגעת כוחות הביטחון – לבין חיסול מהיר של המחבל והצלת נפשות רבות. במקרים רבים האירוע הסתיים ללא נפגעים ולא באורח כה טרגי. גם לפני אירועי 7 באוקטובר, פעמים רבות נשק אישי שהוחזק ברישיון היה ההבדל בין אירוע טבח המוני לפיגוע שנעצר בזמן. ביולי 2023 היה זה אזרח חמוש שעצר את פיגוע הדריסה בתל-אביב וזכה לשבחים מהמפכ"ל ומגורמי ביטחון נוספים. רשימת המקרים ארוכה מאוד.

בשנת 1992, לפני שפרצו לחיינו הסכמי אוסלו והאקטיביזם המשפטי והייעוצי, כחמישה אחוזים מהאוכלוסייה החזיקו נשק ברישיון. 216,205 אזרחים החזיקו ברישיון פרטי, ויותר מ-60 אלף כלי נשק נוספים הוחזקו ברישיון ארגוני.[2] בשנות התשעים, יד ביד עם התגברות חלומות השלום, החלה ירידה תלולה בכמות המחזיקים ברישיונות הנשק. ירידה זו היא פרי גורמים רבים. אפשר לשער שתרמו לה האופוריה הציבורית והעובדה שגם קובעי המדיניות היו שבויים בה. כך, ועדה בין-משרדית שהוקמה כדי לבחון את מדיניות הרישוי המליצה על שורת פעולות שיביאו להגברת הפיקוח על רישוי כלי הירי ולמדיניות מצמצמת.

עמדה זו של קובעי המדיניות היוותה למעשה יישור קו עם עמדתה המסורתית של מערכת המשפט. בעוד במדינות אחרות, דוגמת ארצות הברית, החזקת נשק נחשבת לזכות אדם בסיסית (וממילא זוכה להגנת בתי המשפט), בישראל בתי המשפט הקפידו להבהיר במרוצת השנים כי אין בישראל כל זכות לשאת נשק; אדרבה, לא פעם הדגישו כי "מגמה זו [של צמצום מספר המחזיקים ברישיון פרטי] מוצדקת וסבירה היא".[3]

ואומנם, השינוי במגמה נשא פרי. שלושים שנה מאוחר יותר, מספר המחזיקים בנשק ברישיון ירד במידה דרסטית. בשנת 2022 מספר מחזיקי הנשק ברישיון היה 154,837. מדובר בירידה של כ-30 אחוז; אם מביאים בחשבון את הגידול באוכלוסייה מדובר בירידה גדולה בהרבה.

בשנת 2023, ובייחוד בחודשיים האחרונים של השנה, לאחר שסוף סוף אושרו התקנות המאפשרות את הרחבת מעגל הקריטריונים המאפשרים קבלת כלי נשק, הושלם הפער. בסוף 2023 עמד מספר מחזיקי הנשק ברישיון על 215,808. וכך, לאחר הטראומה הלאומית הגדולה של 7 באוקטובר, חזרנו למספר מחזיקי הנשק שהיו לפני שלושים שנה, מה שמשקף "רק" ירידה של כ-40% ביחס לגודל האוכלוסייה.[4]

המציאות האבסורדית הזאת אינה נובעת מחלמאות או מחוסר תשומת לב. כל השרים לביטחון פנים שכיהנו בעשור האחרון (למעט השר עומר בר-לב) החזיקו במדיניות מוצהרת של הגדלת מספר הזכאים לנשיאת נשק. גם השר יצחק אהרונוביץ, אשר הכריז על מדיניות מצמצמת כשנכנס בשנית לתפקידו בשנת 2013, שינה את עמדתו בשנת 2014. בעקבות הפיגוע שבו נרצחו מתפללי בית כנסת בשכונת הר-נוף בירושלים על ידי מחבל שחדר פנימה, ובעקבות אירועי טרור נוספים וטרור היחידים שהתגבר, הודיע על מדיניות מרחיבה של מתן רישיונות נשק.[5] ממשיכיו נקטו אותה גישה.

אולם מה שהיה נטוע עמוק בתחומי שיקול הדעת ומדיניות הממשלה בשנות השמונים והתשעים הפך לפתע, עם התגברות המעורבות של מערכת המשפט בשיקולי מדיניות, לעניין שבמדיניות שיפוטית. כנגד המדיניות המרחיבה שביקשו לקדם השרים לביטחון פנים, התייצבו לפתע שופטי בית המשפט העליון, עותרים מעמותות שמאל וייעוץ משפטי לעומתי שמנעו ועיכבו את הרחבת הקריטריונים. הדבר הקשה מאוד על קבלת רישיון לנשק.

כבר כאשר השר אהרונוביץ הורה על הקלות בנשיאת נשק, הדבר עורר תרעומת מצד עותרים ציבוריים. הללו התרבו בעקבות ניסיונותיו של מחליפו, השר גלעד ארדן, להמשיך את המגמה. כפי שהצהיר בשנת 2015:

מאז ספטמבר 2015… עברנו לעידן של מתקפות טרור מסוג אחר, מה שהתקשורת קוראת טרור יחידים… כאן ההבדל בין חיים ומוות. ההבדל בין הרבה נפגעים או מעט נפגעים זה כמובן זמן התגובה וזמן ההגעה של המשטרה, של כוחות הביטחון… המדיניות שלי, בשונה ממה שהיה בעבר… היא להרחיב את מספר נושאי כלי הירייה בישראל… כי בסוף אי אפשר לשים שוטר על כל מטר מרובע.[6]

השינויים שהציע ארדן כללו היתר למאבטחים לשאת את נשקם מחוץ למקום העבודה, והקלת התבחינים למתן רישיון פרטי. כמובן, המתנגדים לא עברו על הדבר בשתיקה. בשנת 2018 הוגשה לבית המשפט העליון עתירה נגד השר ארדן, שבה התבקש בית המשפט לבטל את התבחינים החדשים שנקבעו.[7] במהלך התפתחות הדיונים בעתירה, ובלחץ בית המשפט, הורה השר ארדן להקים ועדה שתפקח על  הליך הקבלה והחידוש של רישיון כלי ירייה. אולם גם זה לא סיפק את בית המשפט, והעתירה נגד התבחינים שפרסם ארדן, נותרה תלויה ועומדת.

בשנת 2020 התחלפו השרים לביטחון פנים. כשהשר החדש, אמיר אוחנה, ביקש לפרסם תבחינים חדשים, החליט לפתע הייעוץ המשפטי, שבניגוד להתנהלות לאורך עשרות שנים פרסום התבחינים אינו בסמכות השר, ונדרשות תקנות באישור ועדת הפנים. היועץ המשפטי לממשלה אף סירב לאפשר לשר אוחנה לייצג את עצמו בעתירה בעניין, ולמעשה מנע את הרחבת הקריטריונים עד שהממשלה נפלה ולתפקיד נכנס השר עמר בר-לב שהסכים עם המדיניות המצמצמת. העתירה התייתרה, ובית המשפט הורה על מחיקתה.

כפי שציין השופט עוזי פוגלמן לעותרים בדיון ביום 13.4.22: "עברנו כברת דרך בתיק הזה. נדמה לי שאנו מבחינתכם [מבחינת העותרים] בדרך הנכונה. ישנה נכונות של השר לביטחון הפנים לקבל את עמדת היועמ"ש לממשלה ולהתקין תקנות, כך שבעניין הזה לא נדרשת התערבות שלנו".

מובן שהאמירה "לא נדרשת התערבות שלנו" היא היתממות, שכן בהמשך אותו דיון אמר השופט פוגלמן במפורש מה היה קורה אלמלא קיבל השר לביטחון פנים את העמדה מרצונו: "אם הייתה הכרעה היה ניתן צו מוחלט והיום כל העניין הזה התייתר". ובהמשך, "נרשום את הצהרת המדינה וניתן לה תוקף של החלטה; זה לא צו מוחלט במובן שזה מוסכם". כלומר, בית המשפט הבהיר שהסיבה היחידה שהוא נמנע מלקבל את העתירה ולפסול את הקריטריונים היא שהמדינה עצמה קיבלה את עמדת העותרים ושינתה את עמדתה  כך שתהיה תואמת למה שהתבקש בעתירה ולמה שדרשו למעשה השופטים.

הסוף ידוע. הליך השלמת התקנות שירחיבו את הזכאים לנשיאת נשק לא התקדם בזמנו של השר עמר בר-לב. גם משמונה לתפקיד השר איתמר בן-גביר, וביקש לקבוע תקנות שירחיבו את אפשרות נשיאת כלי הנשק הפרטיים, הדבר נמשך זמן רב. רק בשלהי חודש יולי הסתיים הליך הפצת התקנות לאישור הציבור. התקנות הללו אושרו רק לאחר ה-7.10, וגם אז תוך ניסיון של הייעוץ המשפטי לדרוש שיאושרו רק כהוראת שעה.[8]

דוגמה זו של מעורבות בית המשפט בנושא הביטחון האישי והרישיונות לנשיאת נשק אישי נושאת  מאפיינים החוזרים על עצמם כמעט בכל מעורבות שיפוטית בנושאי ביטחון:

1. עתירת "בייבי-סיטר" שתוקעת מדיניות של ממשלה נבחרת לשנים ארוכות (לעיתים עד שהשר "הסורר" מתחלף בשר נוח יותר), במקום להכריע מייד ולאפשר לנבחרי הציבור לכלכל את מדיניותם בהתאם ולהוביל לתיקון חקיקה או תקנות שיתמודדו עם בית המשפט ופסיקתו.
2. חסימת שר מהצגת עמדתו בפני בית המשפט, ראשית על ידי הייעוץ המשפטי ואז בסיוע פעיל של בית המשפט.
3. דיון שבו כל הנוכחים גדלו באותו בית גידול רוחני ומציגים אותה עמדה. העותרים מעמותות השמאל, מייצגי המדינה ממחלקת הבג"צים, והשופטים – כולם מסכימים מה צריכה להיות המדיניות הראויה, כשרק השר, נבחר הציבור, מפריע לאידיליה הזו.
4. "מחיקת" העתירה, כאשר למעשה טענות העותרים מתקבלות כמעט במלואן, העותרים זוכים גם בסעד שביקשו וגם בהוצאות מקופת המדינה, ובית המשפט יכול להציג את עצמו כאילו הוא מוחק או דוחה את מרבית העתירות; כאילו בית המשפט הוא מאופק או "שמרן".
5. השפעה אדירה של בית המשפט על המדיניות בפועל, בלי לקחת שום אחריות על התוצאות. סמכות ללא אחריות.

אפשר רק לדמיין כיצד היו משתנות תוצאות מתקפת המחבלים הנפשעת של 7 באוקטובר אם מספר נושאי הנשק באזור עוטף עזה, אופקים ושדרות היה מוכפל בחמישה או בעשרה. לעולם לא נדע, אבל אם תוקם ועדת חקירה שתבדוק את האירועים, לא נראה כי שופטי בית המשפט שמנעו מהשר אמיר אוחנה לקדם את מדיניותו המרחיבה יקבלו מכתבי אזהרה. למען האמת, לנוכח תקדימי העבר, סביר שנמצא את השופט פוגלמן ממנה את חברי ועדת החקירה הזו, או יושב בה בעצמו ושולח מכתבי אזהרה לכל עבר; לא לעצמו ולא לחבריו לכס השיפוט.[9]

במאמר זה ננתח את מעורבותו הישירה והעקיפה של בית המשפט העליון בנושאים הנוגעים לביטחונה של מדינת ישראל, נושאים שבליבת סמכותה של הממשלה הנבחרת. נפתח בסקירה תמציתית של השתלשלות האירועים שהביאונו עד הלום, לפני שנעבור לדיון על הבעייתיות שבעצם התערבות בג"ץ בסוגיות ביטחוניות ומדיניות – התערבות שהינה חריגה בנוף העולמי. לאחר מכן נדגים כיצד  נעשתה התערבות זו לאורך השנים וכיצד נורמלה על אף הבעייתיות הגדולה הטמונה בה. נסיים בדיון על הטענות בעד ונגד התערבות זו, ובפרט אלה שנשמעו בעקבות מלחמת חרבות ברזל.

בעיית ההתערבות

התערבות בג"ץ בנושאי חוץ וביטחון המסורים לממשלה (או לכנסת) היא תופעה שנויה במחלוקת בשיח הציבורי מזה זמן. בעשורים האחרונים נדונו בבג"ץ עתירות רבות שנגעו לנושאי ליבה בתחומי החוץ והביטחון של ישראל, ובכלל זה שאלות חוקיותם של "נוהל שכן",[10] של הריסות בתי מחבלים,[11] של מדיניות ההתיישבות בשטחי יש"ע[12] ועוד.[13] בדרך כלל ההתערבות נעשית בדפוס קבוע: תחילה בג"ץ נוגס בזהירות ב"פריפריה" של התחום הביצועי, למשל – דן בעתירות שעניינן עמידה בפרוצדורות או בהיבטים מנהליים של תפקוד מערכות הביטחון או באופן הפעלתן. בהמשך, לאחר שקנה "לגיטימציה" לעסוק בשולי התחום, מתקדם בג"ץ לעיסוק בסוגיות הליבה.

ביקורת נוקבת הושמעה לאורך השנים סביב עצם התערבות בג"ץ בתחום יחסי החוץ והביטחון. הממשלה הנבחרת אמורה כידוע לאזן בין הרצונות והערכים השונים של הציבור בקביעת מדיניותה, בטח ובטח בתחום השייך לליבת תפקידה, שכן הממשלה היא הנושאת באחריות הציבורית להשלכות החלטותיה והיא עשויה להיות מוחלפת על פי רצון הבוחר.

עוד מאפיין חשוב הוא שתחום הביטחון והמדיניות במיוחד מחייב מומחיות, יכולת תמרון וקבלת החלטות מהירה. נוסף על כך, אף שסוגיות אלו הן מטבען בעלות השפעה מכרעת על ביטחון המדינה ואזרחיה, מן ההכרח שההחלטות יתקבלו בפורום מצומצם ודיסקרטי, וללא שיתוף הציבור הרחב בפרטים הקונקרטיים.[14]

המודל הנפוץ לשמירה על אינטרס החשאיות מצד אחד, ועל שיקוף אותנטי של עמדות הציבור ביחס לסוגיות הביטחוניות מן הצד השני – הוא, אם כן, הענקת סמכות ההחלטה לקבינט שזכה לאמון העם בבחירות. כדי  לגשר על פער המומחיות של נבחרי הציבור, תפקידם של גורמי הביטחון לעדכן את הקבינט במידע הרלוונטי ולהציג בפניו חלופות שונות לפעולה. הקבינט מצידו מכריע בין החלופות בהתאם לתפיסת עולמו, ומגשים בכך את רצון הציבור ואת האידיאולוגיה שבשמה הוא נבחר.

במקביל, רוב הדמוקרטיות מעניקות סמכויות שונות בנושאי חוץ וביטחון גם לפרלמנט. כך, בין השאר, מקובל להעניק לפרלמנט את הסמכות להכריז מלחמה,[15] לאשר את תקציב מערכת הביטחון ולפקח על פעילותה. כמו כן, במישור יחסי החוץ מקובל לערב את הפרלמנט בהליכי אישור של התקשרויות המדינה באמנות בין-לאומיות: מדינות שונות קבעו חובת אשרור הסכמים בין-לאומיים בפרלמנט,[16] בעוד שמדינות אחרות (דוגמת ישראל) מסתפקות בהנחת ההסכמים לעיון הפרלמנט בטרם אשרורם הסופי.[17] דוגמה נוספת היא הסמכות שהוענקה לכנסת לאשר נסיגה משטחי מולדת.[18] בהתאם לחוק, ממשלת ישראל מחויבת להעביר בכנסת החלטות הכוללות ויתורים טריטוריאליים ברוב מיוחד של 80 ח"כים (וכאשר לא הושג הרוב הדרוש, נקבעה בחוק החובה להביא את ההכרעה למשאל עם).

פרקטיקה זו מבוססת על ההבנה שהסכמים בין-לאומיים בנושאים דוגמת אקלים, סחר בין-לאומי או הגירה, יכולים להשפיע על חיי האזרחים לא פחות מחקיקה פנימית. לפיכך, גם אם בעבר נושאי חוץ נתפסו כעניין של המלך בלבד (כלומר, של הרשות המבצעת במתכונתה המקורית), הרי כיום רווחת בציבור ההכרה ביתרונות שיש בשיתוף הפרלמנט בהליכים מסוימים. גם בישראל, על אף היעדר חובה פורמלית כאמור, נהוג באופן מסורתי להביא להצבעה בכנסת אמנות חשובות כפי שנעשה למשל בעניין האמנה נגד רצח עם, הסכמי שלום, הסכמי שביתת נשק, ועוד.[19] סטייה חריגה מעיקרון זה נרשמה אך לאחרונה סביב כריתת "הסכם הגבול הימי בין ישראל ללבנון". הסכם זה, אף שכלל ויתור על תביעות טריטוריאליות מצידה של ישראל, לא הובא על ידי הממשלה להצבעה או לדיון במליאת הכנסת.[20] במקביל, נדחתה עתירה שביקשה לקבוע כי חוק יסוד: משאל עם חל על ההסכם.[21]

יש לזכור שהענקת סמכויות בנושאי חוץ וביטחון לפרלמנט אינה טריוויאלית. הניתוח ההיסטורי והמשווה מלמד כי מעמד הפרלמנט התחזק באופן מדוד וזהיר, וככל שהמשטרים הפכו דמוקרטיים יותר, ומלוכניים פחות, הורחבו גם סמכויות הפרלמנט. באנגליה, למשל, מוסד הפרלמנט התפתח בהדרגה ככלי לייצוג האינטרסים של האצולה והעם בפני המלך,[22] מתוך הבנה שנדרש מנגנון מתווך בין השלטון לנתיניו. הפרלמנט שירת את זכותם של נתינים להתאסף, לדון בענייני הכלל ולהביע את דעתם בדרכי שלום, כדי לטייב את החלטות המלך ולהתאימן במידת האפשר לרצון העם. במילים אחרות, התפתחות הפרלמנט האנגלי נבעה מזיהוי הצורך במענה ממשלתי יעיל יותר לאזרח – ולא כמהפכה נגד המלך; לעומת זאת, הפרלמנט הצרפתי נוסד כתוצאה מייאוש האזרחים ממוסד המלוכה, ומתוך רצון ליצור אלטרנטיבה שלטונית שתהווה כוח-נגד למלך.[23] כך או כך, מוסד הפרלמנט נועד למלא פונקציה שלטונית נחוצה, ולא כדי לכרסם באופן שרירותי בסמכות הרשות המבצעת.[24]

עיקרון זה עמד גם בבסיס תפיסת האבות המייסדים של ארצות הברית, והיה חלק מהשיח הציבורי סביב אירועים כמו "מסיבת התה של בוסטון". בתודעה האמריקנית, סוגיות של מדיניות חוץ נתפסו כתחום בלעדי של המלך, בעוד בנושאי פנים הוכר הצורך בייצוג הולם למגוון הדעות בעם כדי להבטיח ביטוי נרחב לעמדות השונות בעם. בהתאם לרוח זו מרדו תושבי המושבות האמריקניות בשלטון האנגלי תחת הסיסמה "אין מיסוי ללא ייצוג". לשיטתם, אנגליה צריכה הייתה להתחשב בעמדת התושבים המקומיים בנושאים כלכליים פנימיים, הגם שבסוגיות חוץ וביטחון רווחה ההסכמה על סמכותו הבלעדית של המלך.

בד בבד התחזק מעמדם של הפרלמנטים גם בסוגיות חוץ וביטחון. מגמה זו התכתבה היטב עם הנורמה שהשתרשה בשעתו, שלפיה הממשלה נזקקת לאשר בפרלמנט החלטות גורליות (דוגמת אשרור אמנה או הכרזת מלחמה). ברם, נקודת המוצא נותרה כשהייתה: נושאי חוץ וביטחון הם בסמכות הרשות המבצעת, בעוד שמעורבות הפרלמנט מוגבלת למקרים מסוימים בלבד – ורק מכוח הסמכה מפורשת.

תהליך מקביל שהתרחש במרבית מדינות המערב, הוא התחזקות מעמד הרשות השופטת על חשבון שתי הרשויות האחרות. את נקודת המפנה הבולטת בהקשר זה אפשר לייחס לפסק הדין המכונן של בית המשפט העליון בארה"ב בעניין מרבורי נ' מדיסון משנת 1803, שהכשיר את מעורבות הרשות השופטת בהחלטות שלטוניות.[25]

אכן, תופעת התערבותו של בית המשפט העליון בסוגיות לאומיות וחברתיות אינה ייחודית לישראל, והיא מתכתבת עם מגמות דומות בדמוקרטיות אחרות. לאורך השנים, גורמים אקטיביסטיים במערב (בעיקר כאלה המשתייכים לעולמות המשפט והאקדמיה) פיתחו הצדקות שונות להגבלת הממשלה באמצעות פנייה לערכאה החוקתית העליונה. לתפיסתם, נכון לסייע לבתי המשפט להעמיק את מעורבותם ולצבור עוד ועוד כוח שלטוני כתגובה לנטייה הגוברת של הממשלה לנהל היבטים נרחבים של חיי האזרח.

בתחילה, מעורבות הרשות השופטת התמקדה בביקורת פרוצדורלית על רשויות השלטון, דוגמת פסק הדין הנזכר בעניין מרבורי. בהמשך הורחבה הסמכות, והחלה לכלול גם מתן סעדים בגין פעולות של הרשות המבצעת שנתפסו כנוגעות לענייני פנים, ובפרט בכל הנוגע לפעולות שירותיות של הממשלה. מגמה זו באה בד בבד עם התרחבות תפקידה של המדינה כנותנת שירותים דוגמת רווחה, דיור, חינוך וכיוצא בזה. אומנם, בתחומים אלו ההתערבות השיפוטית נתפסה כלגיטימית יותר, בהתחשב בזכות האזרח לקבלת סעדים דומים במשפט הפרטי.

לעומת זאת, התערבות שיפוטית בסוגיות השייכות לליבת תפקידה של הרשות המבצעת, ובעיקר בנושאי ביטחון ויחסי חוץ, כמעט שאינה ניתנת להצדקה, מן הטעם הפשוט שנושאים אלה בהגדרתם אינם שירותים שהממשלה מספקת. הגדרה ההולמת יותר לתפקוד הממשלה בהקשרים אלו הוא היותה שלוחה של הציבור שנתן בה את אמונו לפרק זמן קצוב.

דוגמה טובה לכיבוד סמכותה הבלעדית של הרשות המבצעת אפשר למצוא בפרשייה הנוגעת לישראל בהקשר של ההכרה האמריקנית בירושלים. בשנת 2002 קבע הקונגרס כי אזרח ארה"ב שנולד בירושלים ייחשב כמי שמקום הולדתו הוא ישראל. נשיא ארה"ב דאז ג'ורג' בוש, ולאחריו אובמה, התנגדו ליישום ההחלטה (בהתאם לעמדת מחלקת המדינה), והסוגיה התגלגלה לפתחו של בית המשפט העליון. פסק הדין שניתן לבסוף ביטל את החלטת הקונגרס,[26] תוך שנקבע כי מדיניות החוץ מהווה טריטוריה בלעדית של הנשיא וכי הקונגרס חרג מסמכותו בנסותו לכפות קביעה שהיא בעלת רגישות מדינית.

הגם שהמשטר בארה"ב אינו חף מפגמים, נראה שהפגמים בשיטה הישראלית חריפים ובולטים יותר. בג"ץ רואה עצמו חופשי להתערב הן בהחלטות הנוגעות לשירותי הממשלה האזרחיים, הן בנושאי הביטחון והחוץ, וכמעט שאינו מבחין ביניהם. דוגמא הרת משמעות לכך (הקשורה לענייננו אם גם באופן עקיף) היא התנהלות בג"ץ בסוגיית גיוס בחורי הישיבות לצה"ל, הממחישה היטב גם את הפרקטיקה שהוא נוקט: בתחילה הביקורת מתונה יחסית ומתמקדת בפרוצדורה המנהלית, אך בהמשך המעורבות מעמיקה עד לכדי עיסוק בנושאי הליבה של הסוגיה – לרבות שאלת האיזון הראוי בין הערכים הנוגדים.

משנות השמונים ואילך בג"ץ נכנס לסוגיית הגיוס וביסס בשיטתיות את הלגיטימציה לכך. לאורך השנים ניתנו כמה החלטות בנושא, אך לענייננו נציין את השתיים הבולטות בהקשר זה: בפסק דין רובינשטיין שניתן בשנות התשעים נקבע כי מדיניות המשחררת בחורי ישיבות משירות צבאי באופן גורף מהווה "הסדר ראשוני", כלומר מדובר בהסדר נרחב המחייב עיגון בחקיקה ראשית של הכנסת.[27] כתוצאה מכך חוקקה הכנסת את 'חוק טל' המפורסם – פרי עבודה מאומצת של הוועדה בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס צבי טל ששקדה על הכנת החוק למעלה משנה. בשנת 2003 הגישה התנועה לאיכות השלטון עתירה נוספת, הפעם נגד חוקתיות ההסדר בגין פגיעה בשוויון. בפסק הדין שניתן ב-2012 קיבלה הנשיאה בייניש את עמדת העותרת ופסלה את החוק בדעת רוב.[28] כידוע, נעשו מאז כמה ניסיונות לתקן את החוק לשביעות רצון בג"ץ, אך כולם בוטלו. כל זאת, אף שמדובר כזכור בסוגיה ערכית ופוליטית מובהקת, הכוללת היבטים משמעותיים של ביטחון המדינה.

נקודה חשובה נוספת הראויה להתייחסות בהקשר זה היא גיוון הדעות בהרכב בית המשפט העליון. כאמור, אם נשווה עצמנו לשיטות משפט אחרות, נמצא שמעורבות הרשות השופטת בנושאי ביטחון היא כשלעצמה תופעה חריגה, על אחת כמה וכמה כאשר הדבר נעשה בדרך של "חטיפת סמכות" שלא הוענקה לה במפורש. ברם, נראה שבישראל מעורבות זו צורמת אף יותר, שכן בהתחשב בשיטת בחירת השופטים הייחודית לנו,[29] אין לציבור (באמצעות נציגיו) יכולת ממשית לקבוע את הרכב בית המשפט העליון.[30] במילים אחרות: בהתאם לשיטת המשטר הנהוגה בישראל, ייתכן תרחיש שבו מיעוט פוליטי יכפה תפיסת ביטחון מסוימת באמצעות פסקי דין, בניגוד מוחלט לעמדת הריבון – העם.

לסיום פרק זה נסכם בקצרה את הפגמים העולים ממעורבות היתר של בג"ץ בסוגיות רגישות.

ראשית – השפעה אזרחית שגויה ומזיקה על עבודת הרשות המבצעת. גורם פרטי המבקש לשנות הסדר קיים באמצעות עתירה לבג"ץ לרוב אינו מכיר את החומר, או את מכלול השיקולים ברקע ההסדר, והוא גם נעדר יכולת להעריך בכלים מתאימים את עבודת הממשלה. אומנם, גם השפעה אזרחית באמצעות הרשות המחוקקת עלולה להיות נגועה בפגמים דומים, אך אלה חמורים פחות שכן החלטות הפרלמנט ניתנות לתיקון מהיר בהתאם למשוב הציבורי, ובפרלמנט ההכרעות הללו נעשות בשיח צמוד עם נציגי הרשות המבצעת, הן הפוליטיים והן המקצועיים בפורומים דוגמת ועדת חוץ וביטחון וועדות המשנה שלה.

שנית – סמכות ללא אחריות. דומה שאין חולק על מושכלת היסוד הבסיסית, שלפיה רשות ציבורית נדרשת לשאת באחריות להשלכות מעשיה. הרשות השופטת, מטבעה, אינה עומדת לבחירה מחודשת בידי הציבור, ולפיכך היא עלולה להפעיל את סמכותה מבלי להתחשב כראוי בתוצאה האפשרית.

שלישית – טשטוש גבולות הסמכות בין רשויות השלטון. ההתערבות השיפוטית במדיניות החוץ והביטחון יוצרת אי בהירות באשר לחלוקת התפקידים והאחריות בין הרשות השופטת לרשות המבצעת בנושאים לאומיים מן המעלה הראשונה, ומעוררת חשש ממשי לפגיעה באמון הציבור בממשלה, בדרג הביטחוני-מדיני ובבית המשפט העליון. החלשת הרשות המבצעת פוגעת במישרין בייצוג הציבור בזירת קבלת ההחלטות, כמו גם באמון שהוא רוחש לגורמי המקצוע העלולים להיתפס בעיניו ככאלה ש"לא מספקים את הסחורה". מובן שהאמון בבית המשפט נפגע גם הוא כאשר בית המשפט נוקט גישה לעומתית לממשלה לאחר שזכתה לאמון רוב הציבור. העברת הכוח באופן זה מהממשלה הנבחרת לבג"ץ אינה נסבלת אפוא במשטר דמוקרטי, בהיותה פוגעת בעיקרון הפרדת הרשויות ובריבונות העם המופקדת בידי נציגיו הנבחרים.

רביעית – המצב הנוכחי עשוי להזמין התנערות מאחריות של הדרג המדיני, לפחות במישור הציבורי והרטורי. במקרים שבהם הדרג המשפטי (או הפקידותי) חורג מסמכותו ומקשה על תפקודו של הדרג המדיני, הדרג המדיני עשוי לתלות בכך את אוזלת היד בטיפול בנושאים מסוימים. ההתנערות הזאת פוגעת ביכולת של הכנסת לבקר את הממשלה וביכולת של הציבור לבקר את פעולת נבחריו, תוך שיבוש הדרישה הבסיסית לאחריות מינסטריאלית.

חמישית – פגיעה בביטחון המידע ובחשאיות. לא אחת מעורבותו של בג"ץ מאלצת את הרשות המבצעת להציג בפני הציבור והרשות השופטת מידע וחומר רגישים הנוגעים לביטחון הלאומי, או לנמק מהלכים מדיניים שהשתיקה יפה להם. הרשות השופטת, באופייה, אינה ערוכה לתכלל את מערכת השיקולים המדיניים והביטחוניים. תפוצה רחבה של חומרים רגישים עלולה לסכן פעילות מבצעית או מודיעינית עתידית, זאת לצד עיוות אפשרי בקבלת ההחלטות בנסיבות המצריכות מומחיות מדינית או ביטחונית.[31]

שפת המסרים

משעמדנו על הבעייתיות העקרונית שיש בעצם מעורבותו של בג"ץ בנושאי חוץ וביטחון, נייחד את הפרק הנוכחי לדיון על הבעייתיות הכרוכה באופן ההתערבות. נראה כיצד בג"ץ משפיע דרמטית על המציאות גם בעקיפין – שלא באמצעות מתן החלטות פורמליות או פסקי דין.

לעולם איננו יכולים לנתח את השפעתם של בתי משפט על נושא רק בעזרת התבוננות על החלטות, צווים ופסקי דין. מן המפורסמות הוא שבבית המשפט מתנהל הליך בלתי פורמלי של "המלצות", "הצעות", שאלות מנחות ועוד. הזכרתי כבר כדוגמה את "המלצת" השופטים בהקשר של עתירת התבחינים לרישוי נשק. הדבר חוזר על עצמו בכל סוגי ההליכים המתנהלים בבתי המשפט.

לאור זאת, דומה שלהתערבות מערכת המשפט בנושאי ביטחון נלווה רובד נוסף ההופך את הבעיה לגדולה פי כמה. כבר הזכרתי את בעיית האחריותיות שנוצרת כשבית המשפט מתערב בהחלטות שבליבת הרשות המבצעת. ובכל זאת, קושי זה מתמתן, ולו במעט, בעזרת העיקרון החיוני של פומביות הדיון. הדיונים מתנהלים בדלתיים פתוחות, לעיתים בנוכחות תקשורת; הפרוטוקולים גלויים לעיני כל מבקש, וכן הלאה. עיקרון זה מאפשר לציבור הרחב לתת את דעתו על המתרחש בין כותלי בית המשפט ולגבש את עמדתו בעניין. לעומת זאת, בסוגיות ביטחוניות רגישות, התמונה שונה לחלוטין. מטבע הדברים, הליכים אלה מתנהלים פעמים רבות בדלתיים סגורות, ובמעמד צד אחד. הפרוטוקולים חסויים, והדברים שנאמרו באולם המשפט נותרים עלומים מעיני הציבור.

במצב דברים זה, קשה מאוד לזהות את טביעות אצבעותיה של ההתערבות השיפוטית בנושאי ביטחון, אף שקשה להתעלם מהתחושה הנוקבת שמדובר בהתערבות גדולה פי כמה ממה שעולה מההחלטות ה"רשמיות". כפי שביטא זאת דוד זכריה בספרו על בית המשפט העליון והמאבק בטרור,[32] בית המשפט מנהל "שפת מסרים" עם רשויות המדינה; שפה המתנהלת בהערות אגב בפסקי הדין, בהמלצות בעל פה, בשאלות מנחות, ואפילו "באישון לילה בביתו של שופט".[33] כאמור, דיאלוג כזה אינו ייחודי לנושאי ביטחון,[34] אך בנושאים אלה הוא בעייתי במיוחד.

חרף קושי מובנה זה, המגביל את עצם היכולת למתוח ביקורת על מעורבות בית המשפט, עדיין ניתן לעיתים להתחקות אחר עקבותיהם של השופטים, למשל באמצעות עדויות בלתי אמצעיות של גורמים מעורבים, או ניתוחים סטטיסטיים. בהקשר זה, אוכל לתרום לדיון מניסיוני האישי כעותר מטעם 'התנועה למשילות ודמוקרטיה', שבמסגרתה פעלתי בעשור שלפני כהונתי בכנסת.

את התנועה הקמנו, חבריי ואני, כדי להיאבק לצמצום ההתערבות הגוברת של בג"ץ בתחומים מובהקים של הרשות המבצעת דוגמת אלה שנסקרו לעיל. אחת התובנות שבבסיס הקמת התנועה הייתה ההכרה בכך שבג"ץ משפיע על תהליכים שלטוניים עוד בטרם פסיקה סופית, וכי עצם נכונותו להתערב בנושאים מסוימים מרסנת את חופש הפעולה של הרשות המבצעת. לדוגמה, ביצענו בדיקת עומק להליכים שהתנהלו בבג"ץ בנושא הריסת בתי מחבלים. באותה תקופה, הנתון הסטטיסטי הנפוץ דיבר על 4% בלבד מהבתים שבית המשפט עיכב או הקשה על הריסתם. ברם, נדהמנו לגלות כי בין השנים 2005–2009 פסקו כמעט לחלוטין פעולות הריסת הבתים, גם ללא פסיקה מפורשת של בג"ץ בעניינם.

ההסבר לפער המתואר לא היה מסובך. התברר לנו שמערכות החוק האמונות על ביצוע ההריסות הפנימו באופן וולונטרי רמיזות שונות של הנשיא דאז אהרן ברק, שהחל בשלהי כהונתו לפקפק בחוקיות של הריסת בתי המחבלים. ברקע הדברים בלטה עמדתו המסורתית של השופט חשין, שסבר כי הריסת בתים מהווה ענישה קולקטיבית פסולה, וככזו – אין מקום להסתמך על תקנה מנדטורית מיושנת המתירה זאת.[35] חשין סבר כי נדרשת חקיקה חדשה ומפורשת של הכנסת כדי להכשיר את פעולות ההריסה.

נקודת המפנה בהשפעה העקיפה של בית המשפט העליון על הסוגיה הייתה כאשר הנשיא ברק החל לרמוז לקראת פרישתו שהוא נוטה לאמץ את עמדת חשין. זמן קצר קודם לכן הקים הרמטכ"ל משה יעלון צוות חשיבה בראשות האלוף אודי שני כדי לבחון את יעילות הריסת הבתים. ועדת שני המליצה לחדול ממדיניות ההריסה. הטעמים לא הופצו לציבור מסיבות מובנות. מקריאת פסקי הדין שעסקו בנושא הבינו רבים שנקבע שהריסת הבתים אינה אפקטיבית.[36] אולם למעשה חברי הוועדה הבינו מרמיזותיו של ברק (שכאמור נאמרו באגביות במהלך הדיון, ולא פורסמו לציבור באופן רשמי) שבג"ץ יפסול את הפרקטיקה גם אם תימצא אפקטיבית, ועל כן המליצו למטכ"ל שלמרות האפקטיביות של הריסת הבתים יש להפסיק את הנוהג משום שהוא מצוי "על גבול החוקיות".[37]

מדיניות הריסת הבתים חודשה בחודש ינואר 2009 לאחר סדרת פיגועים קשה שכללה בין השאר את הפיגוע בישיבת מרכז הרב ואת פיגוע הטרקטור בירושלים. מכל מקום, המקרה הזה ממחיש עד כמה בג"ץ מצליח להשפיע על תהליכי קבלת החלטות ביטחוניים גם ללא פסיקה רשמית או פרסום פרוטוקולים. עמדות השופטים בדיונים השפיעו על התנהלות גורמי הביטחון מבלי שהציבור יהיה מודע להשפעות אלו ובלי שיהיה ניתן לייחס לבג"ץ אחריות ציבורית על השלכות התערבותו.

האפקט המצנן

לצד "שפת המסרים" שמנהל בית המשפט העליון במהלך ההליכים המשפטיים, ההתערבות השיפוטית גם מתבצעת במעין "אפקט מצנן" בתוככי הרשות המבצעת עצמה. לעיתים קרובות, גורמי הביטחון והדרג המדיני משנים גישה מלכתחילה מחשש להתערבות עתידית של בג"ץ, עוד בטרם הוגשה עתירה כלשהי (או במהלכה). פעמים רבות הדבר נעשה בדחיפת הגורמים המשפטיים הפנימיים (דוגמת הפרקליטות הצבאית והייעוץ המשפטי), המשמשים "סוכני עזר" של בית המשפט.[38] כך למשל כתב פרופ' ברק ברשימה שפרסם לרגל מלאת 12 שנים ל'מהפכה החוקתית'.[39]

המהפכה החוקתית מורגשת היטב בהתנהלותה של הרשות המבצעת. הצעות חוק המתגבשות אצלה נעשות על רקע המבנה החוקתי החדש; חקיקת המשנה מתחשבת בזכויות האדם ובהגבלות עליהן, כפי שהן קבועות בחוקי היסוד; ובמשרד המשפטים נבחן הדין שקדם לחוקי היסוד, במאמץ לאתר הוראות חוק נוגדות אשר תוקפן נשמר אך תוכנן אינו ראוי.

הפרקליטים המופיעים מטעם המדינה בבתי המשפט מודעים היטב למהפכה החוקתית. הם מגבשים את טיעוניהם המשפטיים על יסוד מהפכה זו, ולא תוך התעלמות ממנה. הוא הדין ביועצים המשפטיים במשרדי הממשלה השונים. הם הפנימו את המהפכה החוקתית, וחוות הדעת שהם נותנים לשרים ולפקידים נערכות על בסיס המהפכה החוקתית. במבט לאחור נראה כי הרשות המבצעת הטמיעה את המהפכה החוקתית יותר מכל גוף שלטוני אחר במדינה.[40] (ההדגשות נוספו)

תיאור זה מתייחס להקשר הממשלתי הרחב, כלומר להטמעת עקרונות "המהפכה החוקתית", כפי שפורשו בפסיקות בג"ץ, בעבודת הממשלה על כלל משרדיה. לצד זאת, ברק רואה לנכון להדגיש את ההפנמה של המהפכה החוקתית במסגרת תפקודה השוטף של מערכת הביטחון:

במסגרת הרשות המבצעת יש לציין שני גורמים אשר הפנימו במיוחד את המהפכה החוקתית: האחד הוא צבא הגנה לישראל ביחסיו עם חייליו; והאחר הוא משרד החינוך, התרבות והספורט, שבמסגרתו נעשו פעולות רחבות היקף להחדרת המודעות לזכויות האדם בקרב תלמידי בתי הספר בפרט ובקרב הציבור הצעיר בכלל.[41] (ההדגשה נוספה).

ביחס למציאות הביטחונית בעזה חשוב לציין בהיבט זה את סיפורן של הוראות הפתיחה באש. בעת בחינת המחדל האיום שהתרחש בשבעה באוקטובר, יש לייחס חשיבות רבה לשינוי שחל בהוראות הפתיחה באש בגדר המערכת, ולשחיקתו למעשה של מתחם הפרימטר שאפשר שכבת הגנה נוספת מפני פלישה עוינת. בעת האחרונה נשמעים קולות רבים בציבור הטוענים שחלק מכריע מהאחריות לשינויים אלה קשור לעתירה שניהל בית המשפט בעניין.[42] גם כאן, עיון פשטני בפסק הדין אינו מלמד לכאורה על התערבות בית המשפט, משום שהעתירה נדחתה במלואה. עם זאת, הטענות שנשמעו דיברו על כך שהשפעת בית המשפט בעניין נעשתה מאחורי הקלעים, באופן בלתי פורמלי.

ואומנם, הרשות השופטת זעמה על טענות אלה עד כדי כך שהיא החליטה בצעד חריג להוציא הודעת תגובה רשמית לתקשורת. כך כתבה:

בשנת 2018, בעקבות אירועים אלימים שהתרחשו סמוך לגדר המערכת בגבול רצועת עזה, הוגשה לבג"ץ עתירה בה נטען כי מדיניות הפתיחה באש שצה"ל נוקט, והכוללת ירי חי במקרים מסוימים – אינה חוקית. העתירה נדחתה פה אחד על ידי בית המשפט העליון. בית המשפט ציין בפסק הדין כי מתחם התערבותו בנושאים מעין אלה הוא מצומצם וצר ביותר וממילא אין שום יסוד לטענה כי הוראות הפתיחה באש שונו עקב פסיקת בג"ץ. הטענה כאילו לאחר הדיון בבג"ץ התקיים כביכול דיון כלשהו בסוגיה בה עסק פסק הדין, מאחורי הקלעים, אף היא טענה חסרת שחר. […] שופטי בית המשפט העליון דנים בעתירות המוגשות לבית המשפט באולם בית המשפט ואינם מקיימים ישיבות עם צד זה או אחר בעניינים הנוגעים לעתירות במסגרת אחרת, לא לפני ולא לאחר מתן פסק הדין. (ההדגשות נוספו).

עיון מעמיק בהודעה זו מלמד שמכלל לאו ניתן בהחלט לשמוע הן. השופטים מכחישים שניהלו שיח בלתי פורמלי לאחר הדיון בעתירה; הם גם מכחישים שניהלו שיח כזה במסגרת אחרת (כלומר שלא במסגרת הדיונים בתיק) – ומבקשים לשכנע בכך ש"אין שום יסוד לטענה כי הוראות הפתיחה באש שונו עקב פסיקת בג"ץ".

בפועל, המציאות מורכבת בהרבה. כפי שהעיד עו"ד אורי קורב, לשעבר סגן פרקליט מחוז ירושלים, ההליך שהתנהל בבג"ץ והצורך להשיב לשאלות השופטים בעניין הביאו את הפרקליטות הצבאית ליישם ריסון-עצמי ניכר:

הוגשו עתירות בקשר לירי על אנשים שנוגעים בגדר, והגענו למצב האבסורדי הבא […] צה"ל צריך להגיב לעתירות ולהגיד איך הוא יורה ולא יורה וכו'. היה שם דיון […] באיזה גישה אנחנו נתייחס לאנשים שמגיעים לגדר. האם בגישה הפס"דית, של הפרות סדר, או גישה לוחמתית, האם זאת פעולה לוחמתית. הנתונים היו שכשעושים את ההגעה הזו לגדר, הם מגיעים עם מטענים לפעמים, הם מגיעים עם מוקשים, הם מגיעים עם רימונים ולפעמים גם יורים על חיילי צה"ל. כל זה נתונים בפסק הדין. ואז צה"ל מודיע, וזה קשור גם כמובן למערכת הלחצים שמופעלת עליו וכולי, וצה"ל מודיע שהוא מסתכל על זה, שהגישה שלו היא גישה הפס"דית. ולכן הוא מודיע לבית המשפט שהשימוש בנשק חם הוא מוצא אחרון, וגם כשמשתמשים במוצא האחרון הזה משתמשים רק נגד מסית מרכזי ובירי לברכיים. […] חיל היבשה רואה מאות ואלפי אנשים שמגיעים, מניחים מוקשים, זורקים רימונים, פורצים את הגדר, בודקים אותנו – ואנחנו לא נתנו את השטח הזה כשטח שאי אפשר להגן עליו. (ההדגשות נוספו)[43]

כלומר, על פי עדותו של קורב, גישת הפרת הסדר שצה"ל נקט (שהייתה הרת משמעות לשחיקה המדוברת), התבססה על "מערכת הלחצים" שהופעלה על הצבא במסגרת העתירה שהוגשה. קורב לא מפרט אילו לחצים בדיוק הופעלו ומצד מי, אך התמונה הגדולה ברורה. ניתן למצוא עקבות לדבר גם בפסק הדין עצמו. אף שהוא דוחה את העתירה, עולה ממנו שהדבר נעשה לאחר שהמסרים המשפטיים כבר נמסרו והוטמעו היטב בקרב הגורמים הביטחוניים. כפי שציין המשנה לנשיאה מלצר:

לקראת האירועים האלימים, מושא ענייננו, התקיימה היערכות משמעותית בצה"ל אשר במסגרתה המפקדים תדרכו את הכוחות שנפרשו בשטח בדבר כללי הפתיחה באש הגִזרתִיים, והכוחות צוידו באמצעים שאינם קטלניים לפיזור הפרות הסדר. המשיבים ציינו לא אחת את החשיבות הרבה שהם מייחסים לצמצום בהיקף הנפגעים בהפרות הסדר האלימות, ככל שניתן, בנסיבות. בהתאם לכך, רשמנו לפנינו את הודעת המשיבים כי מיד לאחר האירועים האלימים שהתרחשו ב-30 במרץ 2018, ובאופן מתמיד מאז, מתקיים תהליך סדור לתחקור ולהפקת לקחים מבצעיים ולהטמעתם. במסגרת זאת, נמסרו לכוחות הביטחון גם הדגשים שונים, אשר נועדו לצמצם עוד יותר, את היקף הנפגעים. […] הננו מניחים עם זאת כי ריבוי ההרוגים והפצועים עד הנה, והעובדה שעל פי הנטען על-ידי העותרים, רבים נפגעו בחלקי גוף עליונים, ואחדים גם בגב – יביא מחד גיסא להפקת לקחים לגבי האפשרויות לשימוש באמצעים חליפיים לא קטלניים ככל האפשר, ומאידך גיסא לבדיקה מעמיקה, באמצעות המנגנונים שנזכרו כאן, לגבי מה שקרה בעבר (ההדגשות נוספו).

כלומר, במסגרת העתירה הודיע צה"ל לבית המשפט כי מאז האירועים הוא מקיים תהליך תחקור סדור לצמצום היקף הנפגעים. האם תהליך זה היה מתקיים גם לולא העתירה, לולא הדיונים בעניין ולולא הצורך לפרט בפני בג"ץ את המאמצים שצה"ל נוקט? קשה לומר באופן נחרץ, אך סביר מאוד שהדיונים היטו את הכף לכך. בפסק הדין ניתן לראות את העידוד המפורש של השופטים לתהליכים אלו ואת התפיסה החיובית של השופטים ביחס לריסון העצמי שנקט צה"ל (שהתברר בדיעבד כמופרז). כך כתבה, לדוגמה, הנשיאה דאז אסתר חיות:

כפי שציין חברי המשנה בחוות דעתו, צה"ל נקט אמצעים מגוונים טרם תחילת האירועים על מנת למזער ככל הניתן את הנזק שעלול להיגרם לאזרחים בלתי מעורבים שייטלו בהם חלק. […] למען הסר ספק יודגש, אפוא, כי פסק דיננו זה אינו בא חלף הליכים של בירור וחקירות בדיעבד …

ואילו השופט (כתוארו דאז) ניל הנדל הוסיף:

צא ולמד כי צבא ההגנה לישראל קיבל על עצמו, בנסיבות המקרה הנדון, פרשנות קפדנית של הדין הבין-לאומי […] השימוש בכוח בעל פוטנציאל קטלני ייעשה כמוצא אחרון רק במקרה של "סכנה ממשית וקרובה לכוחות צה"ל או לאזרחים ישראליים", ולא לשם הבטחת החוק והסדר גרידא.

גם אם אפשר להמשיך להתווכח על חלקו של בית המשפט העליון בעיצוב המציאות הביטחונית בעזה קודם אירועי 7 באוקטובר, קשה בהרבה לחלוק על חלקו בכל מה שקשור לניהול המלחמה שבאה בעקבותיה ולאירועים מדיניים הקשורים במלחמה. כך במסגרת העתירות התלויות ועומדות בעת כתיבת שורות אלה על החזקת גופתו של וָליד דקה כקלף מיקוח להשבת החטופים,[44] או על הגברת הסיוע ההומניטרי.[45] כך בהתערבות בחקיקת "חוק אל-ג'זירה",[46] ובהוצאת צו על תנאי נגד "חוק איחוד משפחות".[47]

נדמה שבחודשים האחרונים מתאמצים השופטים לפרוץ את הגבולות שעוד נשארו – אולי בניסיון לנצל את נכונות הכנסת להשהות את השינויים במערכת המשפט. כבר הזכרתי את נכונותו הגלויה של בית המשפט לדון בשאלות כבדות משקל הנוגעות להתנהלות המערכה בכל החזיתות: בעזה, ביו"ש, וגם בחזית המדינית. בפרט בלט לעין הדיון שהתנהל בשידור חי בנוגע למתווה המדויק שבו תספק מדינת ישראל סיוע הומניטרי לרצועת עזה, שהגיע (לעיני הצופים המשתאים) עד לרזולוציות של מספר המשאיות המדויק ותכנון צירי הכניסה שלהן לרצועה. קשה להתעלם מההשלכות המיידיות שעשויות להיות לכל החלטה כזאת, בהיבט הפרקטי והביטחוני הישיר, וגם כמובן בהיבט המדיני.

לאחרונה ניתנה המחשה מובהקת נוספת למחירים הכבדים שעלולים להיות למדיניותו המתערבת של בג"ץ. בתחילת חודש יוני העבירה הכנסת, בתמיכה רחבה של חברים מהקואליציה ומהאופוזיציה, חוקים המעניקים לנפגעי טרור זכות לתבוע פיצויים מהרשות הפלסטינית, בהיותה תומכת טרור.[48] לצד התכלית הברורה של הענקת סעד ראוי לנפגעי הטרור, ברור שהחוק גם עשוי למלא תפקיד חשוב מבחינה מדינית-ביטחונית: הוא צפוי לשמש אמצעי הרתעה אפקטיבי על הרשות הפלסטינית מפני המשך תמיכתה בטרור, אשר יוביל לבסוף להפסקת התמיכה המפורשת במחבלים – אחרת תקרוס הרשות כלכלית.

סמוך לאחר חקיקת החוקים הגישה הרשות הפלסטינית בכבודה ובעצמה עתירה לבג"ץ נגד הכנסת, ודרשה את ביטולם.[49] אין ספק שכל עילת סף הקיימת בבית המשפט העליון צריכה להביא לדחיית עתירה זו על הסף באופן מיידי. לא יעלה על הדעת שישות מדינית זרה (ועוינת) תקבל זכות עמידה בבית המשפט הישראלי כדי לתקוף את חוקיה של הכנסת הריבונית. גם אין דוגמה מובהקת מזו לחוסר ניקיון כפיים (המהווה עילת סף במשפט הציבורי): בעודה עומדת בעקשנות על תמיכתה בטרור, וממשיכה לשלם משכורות עתק לכל מחבל – הרשות הפלסטינית פונה לבית המשפט העליון בבקשה שיפסול את חוקי הכנסת המנסים להציב מכשול בדרכה.

למרבה התדהמה, בית המשפט העליון לא דחה את העתירה על הסף. העתירה הועברה לדיון בהרכב שופטים, ועל מנת להגביר את בושת הפנים – הכנסת חויבה להשיב לעתירה.[50]

אומנם, כנגד התרעומת הציבורית על הדיון בעתירה, נשמעו קולות רבים שטענו שמשעה שבית המשפט נמנע מלהוציא צו ביניים או צו על תנאי ביחס לחוק, לא אירע דבר מעצם שמיעת העתירה. אדרבה, טענו, כאשר בית המשפט ידחה את העתירה (כפי שצפוי שיקרה) ויביע ביקורת חריפה על הרשות, הדבר אך יחזק את המסר המהדהד נגד הרש"פ, ובעד החוק.

גם כאן, ההתמקדות במבחן התוצאה מחמיצה חלק נכבד מהתמונה. במהלך דיון שניהלתי בוועדת החוקה ביום 8.8.2024, שעסק בהצעה להפחית את אגרת בית המשפט שמשלמים נפגעי הטרור, ציינה אחת המשתתפות בדיון כי במשך החודשים שחלפו מאז כניסת החוק לתוקפו נמנעו שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים שדנו בתביעות שהגישו נפגעי הטרור נגד הרש"פ מליישם את החוק בפועל.[51] הטעם לכך, שנאמר במפורש במספר החלטות (ונרמז במקרים אחרים), הוא רצונם של בתי המשפט "להמתין" עד להכרעה בעתירה שהגישה הרש"פ.[52]

ודוק: אף שבית המשפט העליון לא ביטל את החוק, ואף לא נתן בו צו ביניים או צו על תנאי, די היה בעצם העובדה שהוא קבע את העתירה לדיון (אף שמדובר בעניין בלתי שפיט באופן מובהק) – כדי שבתי המשפט בערכאות הנמוכות יותר "יבינו את הרמז" ויימנעו מליישם את החוק המחייב, ללא כל הצדקה או נימוק.

מעבר לעינוי הדין הנגרם לקורבנות הטרור, שהסעד המגיע להם מבושש לבוא ללא כל הצדקה, קביעת העתירה לדיון גררה שיהוי דה-פקטו גם של התכלית המדינית-ביטחונית שלצורכה חוקקה כנסת ישראל חוקים שעברו בתמיכה מקצה לקצה, המבקשים להביא לשינוי ביחסה של הרשות הפלסטינית לטרור.

האם חצי השנה (לפחות) שבה חל העיכוב ביישום המדיניות של נבחרי הציבור, ופיגועי הטרור שיצאו לדרך בתקופה הזאת, יירשמו לחובת הדרג המדיני? או שמא שופטי בג"ץ שהחליטו לדון בעתירה הם אלה שצריכים לשאת באחריות הציבורית להמשך קיומה של רשות מממנת טרור?

האומנם התערבות מוצדקת?

להשלמת הדיון, נעיין כעת בקצרה בהצדקות הבולטות הנשמעות בשיח הציבורי להתערבות בג"ץ בסוגיות חוץ וביטחון. שתיים הן ההצדקות העיקריות. האחת: בג"ץ ממעט להתערב בעבודת הרשויות האחרות, ולראיה – מאז המהפכה החוקתית של שנות התשעים פסל בג"ץ פחות משלושים חוקים. השנייה: התערבות בג"ץ נועדה להגן על ישראלים מפני הליכים בבית הדין הבין-לאומי בהאג.

דומה כי צידוקים אלו אינם עומדים במבחן המציאות והביקורת. ההצדקה הראשונה, שלפיה בג"ץ מרסן עצמו בהפעלת ביקורת שיפוטית, היא טענת הגנה כללית הנשמעת בהקשרים רבים מצד תומכי האקטיביזם השיפוטי. טענה זו הופרכה פעמים רבות בידי מובילי המהפכה החוקתית עצמם, לרבות על ידי הנשיא לשעבר ברק שעמד על הטמעת עקרונות המהפכה החוקתית באופן המייתר מלכתחילה את ההליך בבג"ץ.[53] יתרה מכך, בחלקים הקודמים של המאמר עמדנו על השפעתו הרבה של בג"ץ גם לגבי הליכים פתוחים, בעודם מתנהלים, אף מבלי שיינתן פסק דין או אפילו צו ביניים בסוגיה. נראה שאין כל בסיס אמפירי לטענה בדבר הריסון שבג"ץ נוקט, וכל בדיקה המתבססת רק על מספר התיקים שבהם ניתן צו מוחלט והעתירה התקבלה, אינה מביאה בחשבון את החלק הארי של השפעת בג"ץ.

עם זאת, בבחינת "למעלה מן הצורך", אציין דוגמה נוספת להשפעה הרבה של בג"ץ בענייני ביטחון באמצעות פסק הדין המפורסם בעניין איחוד משפחות.[54] הליך זה אומנם הסתיים פורמלית בדחיית עמדת העותרים שדרשו את ביטול החקיקה. ואולם ההליך בבג"ץ הוביל לתוצאה שהקשתה מאוד על יישום החוק, עד כדי יצירת סיכון לרוב הדמוגרפי ולביטחון המדינה.

בתמצית: חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, נחקק במטרה להיאבק בתופעת הגירתם של תושבי הרשות הפלסטינית לישראל באמצעות נישואין לבני זוג ישראלים. החוק קודם על רקע סדרת פיגועי טרור קשים שאירעו באינתיפאדה השנייה, לאחר שנחשף כי פלסטינים שהתיישבו בישראל מכוח מנגנון "איחוד משפחות" היו מעורבים בביצועם. בתחילה לא היה צורך בחוק מיוחד, שכן חוק הכניסה לישראל הסמיך במפורש את שר הפנים למנוע שהייה בישראל בהתאם לשיקול דעתו. ברם, לאחר שהשר השתמש בסמכותו כדי למנוע אזרחות במקרים פרטניים, הוגשו עתירות לבג"ץ בדרישה להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית. הממשלה נאלצה אפוא לעגן את הפרקטיקה הזאת בחקיקה – אך קבעה את תחולת החוק בהוראת שעה כדי להפחית את הסיכון לפסילתו בבג"ץ. למרות זאת הוגשה עתירה נגד החוק בטענה שהוא פוגע בזכויות חוקתיות שונות, ובראש ובראשונה בגין שלילת "הזכות למשפחה".

חרף העובדה שהזכות למשפחה לא הוכרה בחוקי היסוד, תשעה מתוך אחד-עשר שופטי ההרכב הכירו בה כ"זכות נגזרת" מהזכות לכבוד האדם שעוגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבסוף, נדחתה העתירה על חודו של קול, אך ורק הודות לכך שהוא נחקק כהוראת שעה.[55] החשש מפני התערבות בג"ץ הביא לכך שהחוק נותר כהוראת שעה עד עצם היום הזה.[56]

הדוגמה הזאת ממחישה היטב את מצוקת הממשלה אל מול הרשות השופטת ביישום מדיניות ביטחונית, אף שבמבחן התוצאה בג"ץ לא פסק כנגדה. הממשלה נאלצה לעגן פרקטיקה מיניסטריאלית בחקיקה, בהוראת שעה, וכל זאת כדי להתגונן מפני פסיקה אפשרית שתתבסס על "זכות" חוקתית שאינה מוכרת – בשם הטענה להפרת הזכות ביחס לאוכלוסיית אויב. אגב, גם בכך לא די, וממש עתה, בעיצומה של לחימה המקיימת חזית פעילה גם ביו"ש, החליט בית המשפט העליון להוציא "מטעמי יעילות" צו על תנאי לפסילת החוק שתוקן לפני שנים אחדות. את החוק יזמתי כחבר אופוזיציה בתקופת "ממשלת השינוי", יחד עם שרת הפנים דאז איילת שקד, והוא התקבל בכנסת בתמיכה מקיר לקיר.

ההצדקה השנייה, שלפיה "בג"ץ הוא השכפ"ץ שלנו מפני העמדה לדין בהאג",[57] נשמעת רבות בהקשר הביטחוני. על פי טענה זו, מעורבות בג"ץ בסוגיות ביטחוניות מגנה על ישראלים מפני העמדה לדין בחו"ל, ולפיכך האינטרס הישראלי הוא לקיים את הבירור המשפטי במגרש הביתי. הטיעון מתבסס על עיקרון ה"משלימוּת" (complementarity), שלפיו בית הדין הבין-לאומי נעדר סמכות להתערב, אלא אם השתכנע שמערכת המשפט המדינתית אינה נותנת מענה. אף כי עקרון המשלימות חל באופן פורמלי רק על בית הדין הבין-לאומי הפלילי בהאג, הטענה נשמעת תדיר גם ביחס לתדמיתה המשפטית של ישראל בערכאות בין-לאומיות אחרות, ובזירה העולמית בכלל.

טיעון זה ניתן לסתירה בכמה מישורים. ראשית, ספק אם יש תוקף מחייב להליכים נגד ישראל בהאג. למשל, משפטנים בולטים במערב טוענים כי בית הדין הבין-לאומי לא באמת מתחשב במערכת המשפט המדינתית ובמבחנים משפטיים בכלל, שכן המשפט הבין-לאומי מתפקד בהקשרים אלה ככלי דיפלומטי-פוליטי הרבה יותר מאשר כמוסד שיפוטי.[58]

שנית, גם הניסיון המעשי מלמד שהתערבות בג"ץ לא מנעה הליכים והאשמות נגד ישראל בזירה הבין-לאומית. הדוגמאות הבולטות ביותר לכך הן כמה הליכים המתנהלים כעת כנגד ישראל בבתי הדין בהאג,[59] בעיקר על רקע אירועי מלחמת חרבות ברזל, וזאת אף שעצמאות מערכת המשפט בישראל לא נפגמה בשנים האחרונות, אלא אדרבה, ביססה את מעמדה כמוסד שלטוני עליון על הרשות המכוננת כשהתיימרה לפסול תיקון לחוק יסוד לראשונה בתולדות מדינת ישראל.[60]

קשה להיות מופתעים מכך: הדברים התבררו היטב כבר בראשית המאה, סביב פרשת גדר ההפרדה. בפסק דינו בעניין[61] הפגין בג"ץ את נכונותו וכוונתו לדון בשאלות שהתעוררו, וביצע ממש "ניהול מיקרו" של תוואי הגדר, ברזולוציה חדה במיוחד. אולם התערבות זו לא מנעה ביקורת והתערבות של בית הדין לצדק (ICJ) בהאג כנגד ישראל. בהחלטתו מיום 9.4.2004 פרסם בית הדין "חוות דעת מייעצת" בדבר אי-חוקיותה של גדר ההפרדה. מסקנות חוות הדעת הורו על עצירת הבנייה וכן על פירוק המבנים שהוקמו עד למתן חוות הדעת. ברם, ישראל לא שיתפה פעולה עם ההליך כשהתקיים, וכמובן נמנעה מלאמץ את מסקנות חוות הדעת. לא מיותר לציין שחוות הדעת הזו ניתנה כשבית המשפט העליון היה בשיא מעמדו הציבורי. הנשיא המכהן דאז, אהרן ברק, נהנה מעצמאות ללא מצרים, ואמון הציבור בבית המשפט העליון עמד על 79% – בהשוואה למצב העגום כיום של 42% אמון.[62]

סמוך לכתיבת שורות אלו קיבלנו עוד שתי תזכורות כואבות. הראשונה הגיעה גם כן מבית הדין לצדק (ICJ), שפרסם "חוות דעת מייעצת" נוספת בעניין חוקיות פעולות ישראל ביש"ע. חוות הדעת השערורייתית של בית הדין מלמדת שההרכב לא התרגש כלל מעוצמתה של מערכת המשפט הישראלית ומקביעותיה מרובות השנים בדבר פעילות ישראל מעבר לקו הירוק. הדברים בולטים במיוחד בשאלת מעמדה של רצועת עזה אחרי תוכנית ההתנתקות: במרוצת השנים בג"ץ קבע פעם אחר פעם שמבחינת המשפט הבין-לאומי, אחרי נסיגתה ישראל איננה כובשת או שולטת עוד ברצועה. בית הדין בהאג אפילו לא טרח להציג עמדה זו ולהתפלמס איתה, לפני שקבע בהינף קולמוס את ההפך.[63]

התזכורת השניה הגיעה מכיוונה של ממשלת ארה"ב, שהודיעה על הטלת עיצומים על אזרחים ישראלים רבים, ביניהם כאלה שכלל לא הועמדו לדין או נחשדו בעבירות – וביניהם גם אלאור אזריה שכבר נשפט, הורשע ואף ריצה את עונשו. מעבר לחרפה שבהטלת עיצומים על אזרחים ישראלים ללא מתן כל משקל להליכים בישראל, מדובר למעשה בהצבעת אי אמון חריפה במערכת המשפט בישראל. נראה שאפילו בעיני ממשל ביידן, שבכירים בו הביעו את עמדתם בנוגע לרפורמה המשפטית והתייצבו לכאורה לצד בתי המשפט והיועצת המשפטית לממשלה, ההליכים המשפטיים בישראל אינם מהווים מענה מספק ואינם נחשבים.

והפרכה שלישית לטענת השכפ"ץ: גם אם נכיר בחובת המדינה להגן על חייליה מפני העמדה לדין בחו"ל (ואין ספק שזו חובתה), אין זה מתפקידו של בג"ץ, שהינו ערכאה מנהלית, ולא פלילית, לעשות כן. בסופו של דבר, מדובר בהליך פלילי שאינו קשור במישרין לסוגיות חוקתיות ומנהליות, ומכאן שיש להותיר את הטיפול בנושא לרשויות המתאימות במערכת אכיפת החוק: למשטרה הצבאית, לפרקליטות הצבאית ולתביעה ולגופי החקירה האזרחיים. בייחוד לא ניתן להצדיק בשם ההגנה על חיילים את האקטיביזם השיפוטי הכללי של בג"ץ בתחומים ממשלתיים נרחבים, או בנושאי חוץ וביטחון שאינן נבחנים במשקפיים הפליליות של הפרת דיני הלחימה או כללי המשפט הבין-לאומי המנהגי.

בסופו של דבר, מדינת ישראל מגבילה את עצמה בלחימה בטרור באופן שאף מדינה אחרת לא הייתה מוכנה לו, והדבר אינו מונע את הוצאת הצווים הבין-לאומיים או את ההאשמות ברצח עם בפורומים המשפטיים הבין-לאומיים.

על בסיס הניתוח לעיל, ההצדקות הנשמעות בעד התערבות בג"ץ בתחומי הביטחון והחוץ אינן עומדות במבחן הביקורת. התערבות בג"ץ בנושאים הרי גורל אלה היא מעוותת בהיבט הדמוקרטי, בהיבט המקצועי ובהיבט של עיקרון הפרדת הרשויות. סוגיות רגישות ומורכבות אלו צריכות להיות מוכרעות על ידי הדרג הפוליטי הנבחר והממונה: הפרלמנט והממשלה.

סיכום

התערבות בג"ץ בנושאי חוץ וביטחון היא בעייתית ופסולה הן מבחינת תקינות המשטר הדמוקרטי, הן מהבחינה מקצועית. מבחינה דמוקרטית, אין זה מתפקידו של בית משפט לקבוע מדיניות בתחומים השמורים לרשות המבצעת הנבחרת. החלטות הנוגעות לגורל המדינה ואזרחיה צריכות להתקבל על ידי הממשלה והפרלמנט, המחויבים לציבור ונתונים לפיקוח ובקרה. בג"ץ, לעומת זאת, פועל ללא אחריותיות של ממש.

מהבחינה המקצועית, שופטי בג"ץ אינם בעלי הכשרה או ניסיון בתחום יחסי החוץ והביטחון. לא אחת, החלטות בג"ץ (ואף עצם קיום הדיון) יוצרות עיוות שלטוני, משנות מהלכים מדיניים בנושאים אלו, וכל זאת ללא שקיפות. לא אחת, התנהלות זו יוצרת גם "הרתעה פנימית" בממשלה ובמערכת הביטחון מפני מעורבות שיפוטית. מצב זה משדר חולשה ומערער את יכולתה של ישראל להתמודד ביעילות עם איומים ברמה האסטרטגית. נוכחנו גם כי בג"ץ משפיע על סוגיות ליבה דוגמת מדיניות ההתמודדות עם טרור, גם אם אינו מכריע בפועל בהליכים שבפניו.

במקביל, הצידוקים הניתנים להתערבות בג"ץ, כמו ההגנה על חיילים וקצינים מפני הליכים בין-לאומיים, או הענקת מטריית הגנה במוסדות המשפט הבין-לאומי, אינם עומדים במבחן המציאות. ניסיון העבר מלמד שמאמצים משפטיים-ציבוריים אינם הדרך היעילה להגן על ישראל בזירה הבין-לאומית – אלא אדרבה, המאמצים המדיניים והדיפלומטיים יעילים יותר.

כדי להבטיח את עצמאותה של הרשות המבצעת ואת יכולתה לפעול באופן מקצועי ואפקטיבי בזירה הבין-לאומית, יש אפוא לצמצם את מרחב ההתערבות של בג"ץ ולחזק מנגנוני פיקוח פנימיים אחרים. רק כך נוכל להשיב את האיזון הראוי בין הרשויות ולקדם את האינטרסים הלאומיים החיוניים שלנו.

---

ח"כ שמחה רוטמן הוא יו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט. המאמר מרחיב ומעדכן הרצאה שנישאה בדצמבר 2022 בפני תלמידי תוכנית צ'רצ'יל לאסטרטגיה מדינית וביטחונית של מכון ארגמן. ההרצאה המלאה זמינה בעמוד היוטיוב 'הערוץ של מכון ארגמן'. המחבר מודה ליועץ יצחק לוי, שסייע רבות בעיבוד החומר, ליתר חברי הצוות הפרלמנטרי, אוריה רייטר, גלי שלום וליאור דקר שעשו רבות כדי לאפשר לעמול על המאמר גם בתקופות עמוסות, ולעו"ד יחיאל אורן-הרוש על הערותיו המחכימות.

---

תמונה: Yoav Dothan,באדיבות ויקימדיה

---

[1] לכתבתו של אוריה אלקיים המתארת את השתלשלות האירועים: https://www.kan.org.il/content/kan-news/newstv/p-11894/news-item/660889/

[2] דו"ח הוועדה הבין-משרדית לבירור מדיניות רישוי כלי יריה – אלול תשנ"ג.

[3] בגץ 190/80 חיים בוחבוט נ' שר הפנים [פורסם בנבו], (1981).

[4] הנתונים לגבי השנים 2022 ו-2023 מתוך תשובת המשרד לביטחון לאומי מיום 14.1.2024 לפניית התנועה לחופש המידע. אפשר למצוא את התשובה בכתובת
https://www.meida.org.il/wp-content/uploads/2024/01/Private-weapon1.pdf

[5] עזרי עמרם, "אהרונוביץ' אישר: הקלות במתן רישיון נשק", Mako, 20.11.2014.

[6] דברי השר גלעד ארדן בדיון בוועדת הפנים של הכנסת מיום 12.6.18, עמ' 3.

[7] בג"ץ 8451/18 האקדח על שולחן המטבח – אשה לאשה מרכז פמיניסטי חיפה נ' השר לביטחון פנים [פורסם בנבו], (2022).

[8] נועה שפיגל ורן שמעוני, "הוועדה לביטחון לאומי אישרה תקנות המקילות קבלת רישיונות נשק", הארץ, 16.10.2023.

[9] וראו יחיאל אורן הרוש, "על מקומה של הרשות השופטת בוועדת חקירה ממלכתית – עיון מחדש והצעה לשינוי", משפטים על אתר כב 1, 19–20 (צפוי להתפרסם 2024).

[10] בג"ץ 3799/02 עדאלה ואח' נ' אלוף פיקוד המרכז בצה"ל ואח' [פורסם בנבו] (2005). פסק הדין קבע כי הנוהל אינו חוקי וכי יש לחדול משימוש בו; בקשתו של שר הביטחון דאז, שאול מופז, לקיים דיון נוסף בסוגיה במסגרת הרכב מורחב בבג"ץ נדחתה אף היא (דנג"ץ 10739/05 שר הביטחון ואח' נ' עדאלה ואח' [פורסם בנבו], (2006).

[11] ראו הערה 1 לעיל.

[12] ראו למשל: בג"ץ 8887/06 אל-נאבות ואח' נ' שר הביטחון ואח' [פורסם בנבו] (2006) לעניין פינוי מגרון; בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' הכנסת ואח' [פורסם בנבו] (2005) בעניין תוכנית ההתנתקות; בג"ץ 794/17 זיאדה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית [פורסם בנבו] (2017) לעניין פסילת הכשרת קרקע פרטית כפתרון למפוני עמונה; בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד ואח' נ' הכנסת ואח' [פורסם בנבו] (2020) לעניין ביטול 'חוק ההסדרה'.

[13] ראו למשל בג"ץ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון [פורסם בנבו] (2000) לעניין החזקת אזרחי אויב כקלפי מיקוח (על רקע פרשת מוסטפא דיראני והשייח' עובייד); בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (2006) לעניין חוקיותם של 'סיכולים ממוקדים' במסגרת המלחמה בטרור.

[14] בעת כתיבת מאמר זה, בעיצומה של מלחמת 'חרבות ברזל', אנו עדים לקמפיין נגד ראש הממשלה המפיץ את הסלוגן "אתה הראש – אתה אשם". סיסמה זו מבטאת דווקא את ההכרה הטריוויאלית בדבר היותו של ראש הממשלה בעל סמכות עליונה באשר להפעלת הצבא, ובאופן כללי בדבר היותו מוביל קבינט השרים, פורום דיסקרטי שבפניו מובאים כל ענייני הביטחון הרגישים ביותר.

[15] הגם שלעיתים סמכות זו היא טקסית בלבד, או במקרה הישראלי – החוק מסתפק בהודעת הממשלה במליאת הכנסת ובוועדת החוץ והביטחון שלה (ראו סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה).

[16] לדוגמאות, וכן לדיון מורחב על הצידוקים לשיתוף הפרלמנט, ראו: שמעון שטרית "תפקיד הכנסת בכריתת אמנות", הפרקליט לו 349 (1985).

[17] יוער כי ההסדר הישראלי בהקשר זה אינו מעוגן כלל בחקיקה, אלא בתקנון הממשלה. בהתאם לתקנון, שר המבקש להתקשר באמנה בין-לאומית בנושאים שבתחום אחריותו חייב להעביר את תוכנה לידיעת חברי הכנסת שבועיים לפני ההצבעה. אם ישנם טעמי "דחיפות או סודיות" המצדיקים את הסתרת תוכנה מחברי הכנסת, השר פטור מחובה זו.

[18] חוק יסוד: משאל עם. סעיף 1(א) לחוק היסוד קובע: "החליטה הממשלה לאשרר הסכם או לחתום על הסכם, שלפיו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח שהם חלים בו, לרבות הסכם הכולל התחייבות לעתיד והתחייבות המותנית בתנאים, יהא ההסכם, לאחר שאושר בכנסת ברוב חבריה, טעון אישור במשאל עם, אלא אם כן אושר ברוב של שמונים חברי הכנסת".

[19] ראו למשל לעניין הסכם הפרדת הכוחות עם מצרים: דברי הכנסת 69 (תשל"ד) 10. ההסכם הונח בפני הכנסת, וראש הממשלה דאז גולדה מאיר הביאה להצבעת המליאה את ההצעה בנוסח הבא: "אני קוראת לכנסת לחזק את ידיה של הממשלה בהצבעתה. אם הכנסת תסמוך ידיה על ההסכם ניתן יוחל בביצועו המתוכנן, ביום שישי 25 בינואר"; כאשר מדובר היה בהסכמי שלום, נהגו ממשלות ישראל לייחס להם חשיבות יתרה ולהביא את נוסחם המלא להצבעה בכנסת, לרבות בדרך של חקיקה ראשית (ראו למשל לעניין הסכם השלום עם ירדן: חוק יישום חוזה השלום בין מדינת ישראל לבין הממלכה הירדנית ההאשמית, התשנ"ה-1995).

[20] ראו החלטה 1897 של הממשלה ה-36 "קידום הנחת ההסכם הימי בין ישראל לבין לבנון בכנסת" (12.10.2022). ההחלטה קודמה על אף מכתבה של היועצת המשפטית לממשלה שסברה כי ראוי להביא את ההסכם להצבעה במליאת הכנסת ברקע תקופת הבחירות. ראו דיון במסגרת בג"ץ 6654/22 פורום קהלת ואח' נ' ראש הממשלה ואח', פסקה 4 לפסק דינה של הנשיאה חיות [פורסם בנבו] (2022).

[21] ראו הערה 15 לעיל.

[22] על התפתחות הפרלמנט האנגלי כמנגנון מתווך בין השלטון לנתינים ראו Clayton Roberts, The Growth of Responsible Government in Stuart England, Cambridge University Press: 1966. על תפקיד הפרלמנט האנגלי בייצוג האינטרסים של האצולה והעם מול המלך ראו: John Maddicott, The Origins of the English Parliament, 924-1327, Oxford University Pres:, 2012.

[23] על הקמת הפרלמנט הצרפתי כתוצאה מייאוש מהמלוכה וכאלטרנטיבה שלטונית ראו William Doyle, The Oxford History of the French Revolution, Oxford University Press: 2018; לסקירה היסטורית-ביקורתית על התפתחות הפרלמנט בצרפת על רקע אירועי המהפכה בכללותה ראו François Furet and Mona Ozouf (eds.), A Critical Dictionary of the French Revolution, Harvard University Press: 1989.

[24] על תפקיד הפרלמנט כממלא פונקציה שלטונית נחוצה ראו Philip Norton, Parliament in British Politics, Palgrave Macmillan: 2013. מלבד יחסי פרלמנט-ממשלה, שבהם מתמקד הספר, מהדורה זו מתייחסת בהרחבה גם לסוגיית יחסי הפרלמנט עם בתי המשפט.

[25] ראו (1803) Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137. בתמצית: העותר, ויליאם מרבורי, דרש כי שר החוץ ג'יימס מדיסון ימסור לו כתב מינוי לתפקיד שיפוטי מכוח החלטת הממשל היוצא. בית המשפט פסק כי אומנם מרבורי זכאי לקבל את המינוי, אלא שהחוק שבשמו טען לקבלת סעד מבית המשפט העליון עומד בסתירה לחוקת ארה"ב, ולפיכך הוא בטל. פסק הדין עיגן למעשה שתי נורמות יסוד במשפט החוקתי. הראשונה: חקיקה ראשית הנעשית בקונגרס חייבת לעלות בקנה אחד עם החוקה, וכאשר חוק סותר את החוקה – דינו בטלות. השנייה: בית המשפט העליון מוסמך להורות על הביטול בהיותו הפרשן המוסמך של הדין. עקרונות אלה, שהשתרשו כאמור בפסק הדין בעניין מרבורי, השפיעו רבות על מערכות המשפט ברחבי העולם, והם מהווים עד היום את עיקר ההצדקה לביטול מעשי חקיקה.

[26] Zivotofsky v. Kerry, 576 U.S. 1 (2015) . פסק הדין סוקר בהרחבה גם בתקשורת בישראל. ראו למשל איתמר אייכנר ורויטרס, "העליון בארה"ב: אמריקני יליד ירושלים אינו יליד ישראל", Ynet, 8.6.2015.

[27] עניין רובינשטיין.

[28] בג"ץ 6298/07 רסלר ואח' נ' הכנסת [פורסם בנבו] (2012).

[29] ראו שי ניצן-כהן, שמעון נטף ואביעד בקשי, בחירת שופטים לבתי משפט חוקתיים – מחקר השוואתי, פורום קהלת, 2019.

[30] לכך יש להוסיף גם את העובדה שבית המשפט העליון יושב תמיד בהרכבים חלקיים, אשר נקבעים על ידי הנשיא. בחירת ההרכבים, ודאי בהליכים בעלי אופי רגיש, אינה נעשית בהכרח באופן מקרי.

[31] לדוגמאות ראו עקיבא ביגמן, "המפקד העליון: בג"ץ והמלחמה בטרור", מידה, 22.10.2015. בין השאר מציין המאמר את דבריו של רא"ל (מיל') משה יעלון לאחר רצח בנות משפחת חטואל ז"ל בחודש מאי 2004. יעלון התייחס לפסיקת בג"ץ שאילצה את צה"ל להימנע מהריסת המבנים שמהם בוצע הירי לעבר המשפחה, באומרו: "יש פה בפרוזדור כיסופים בתים קרובים לציר שאנחנו מטעמי ביטחון שקלנו וגם רצינו להזיז אותם ולפצות את התושבים. אולם הדבר לא אושר לנו במערכת המשפטית"; דוגמה נוספת היא דבריו של ראש הממשלה המנוח יצחק רבין בהתייחס לקשיים שבג"ץ הציב בפני הממשלה ביחס למעצרים המנהליים: "אני רוצה שתהיה בידי האפשרות לעצור מנהלית ללא בלבולים משפטיים מורכבים את מנהיגי החמאס בשטחים שנתונים לשלטוננו, את פעיליו, ולא אצטרך לכל מיני הסברים שלא תמיד המודיעין יכול לספק כאסמכתא לגאלית… צריך לאפשר לנו, לזרוע המבצעת, על ידי הזרוע המחוקקת, את הכלים שיתנו לנו אפשרות להילחם מול אופי טרור קיצוני כזה, הם אינם קיימים היום בידינו" (שם).

[32] דוד זכריה, קולו הזך של הפיקולו: בית המשפט העליון, דיאלוג ומאבק בטרור, שריגים-ליאון: נבו, תשע"א.

[33] שם, עמ' 14.

[34] דוגמה מאלפת אחרת אפשר למצוא במאמרם של מיה רוזנפלד ותומר עינת "עתירות אסירים – הערכת יעילות ההליך המשפטי", חוקים טו (2021). במאמר מתואר שאומנם רק 4.8% מכלל עתירות האסירים מתקבלות, אך בפועל כ-60% מסתיימות במתן הסעד המבוקש או סעד חיובי אחר. לדברי המחברים (עמ' 61–62), "מחקרים מלמדים שבין כותלי בית המשפט מתרחשים תהליכים החורגים מכללי ההכרעה הפורמליים. בתהליכים אלו, המתקיימים בין הצדדים ובתיווך בית המשפט, עשויים שופטים להביע את עמדתם המשפיעה על הצדדים והמביאה לשינוי בעמדתם. […] הבנת השפעתו של ההליך המשפטי על הצדדים מחייבת התייחסות גם לתהליכים לא פורמליים המתרחשים בצילו של בית המשפט ולא רק הסתפקות בפסיקה השיפוטית. על מנת לבחון את תועלת ההליך השיפוטי אין להסתפק רק באופן ההכרעה השיפוטית (קבלה / דחייה של העתירה) המעיד על קבלה של מספר קטן מאוד של עתירות, אלא יש לבחון את קבלת הסעד לעותר".

[35] ההסמכה החוקית להריסה מעוגנת עד היום בתקנה 119 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945.

[36] זכריה, קולו הזך, עמ' 64-61.

[37] שמחה רוטמן, "פיתוח חריג של המשפט: עקרון פומביות הדיון בבג"ץ – הריסת בתים כמקרה בוחן", מחקר מדיניות של התנועה למשילות ודמוקרטיה, (התשע"ג), עמ' 13.

[38] לניתוח של תופעה זו ראו יובל רויטמן, "מבט לתוככי הקופסה השחורה: הפיקוח המנהלי-פנימי ברשות המבצעת", היבטים בביקורת רשויות המדינה: כתבים ואסופת מאמרים לכבודו ‏ולזכרו של השופט אליעזר גולדברג, מכון סאקר, נבו: 2023, עמ' 461.

[39] המונח השגור אצל פרופ' ברק לתיאור השפעתם של חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק בתחילת שנות התשעים.

[40] אהרן ברק, "המהפכה החוקתית – בת מצווה", משפט ועסקים א 3, 50 (תשס"ד-2004).

[41] שם, עמ' 51; ברק מפנה לכתיבה המדגימה את אופן הטמעת העקרונות החוקתיים בפעילות הצבא. דוגמאות אלו, הגם שהן מתמקדות בזכויות החיילים בראי המהפכה החוקתית, חורגות מעבר לעניינם הפרטי ומתייחסות בהרחבה גם לסוגיות מינויים והתערבות בשיפוט משמעתי המשליכה במישרין על הרכב הקצונה. ראו מקורות שם בהערת שוליים 229.

[42] בג"ץ 3003/18 יש דין נ' ראש המטה הכללי של צה"ל [פורסם בנבו] (2018).

[43] הדברים נאמרו בתוכניתה של איילה חסון ביום 25.10.2023.

[44] בג"ץ 3289/24 דקה נ' ממלא מקום נציב שירות בתי הסוהר.

[45] בג"ץ 2280/24 גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע נ' ממשלת ישראל.

[46] בג"ץ 2859/24 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ראש הממשלה.

[47] בג"ץ 1772/22 עדאלה נ' שרת הפנים.

[48] חוק לפיצוי קורבנות טרור (פיצויים לדוגמה), התשפ"ד-2024, וחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (תיקון מס' 43), התשפ"ד-2024.

[49] בג"ץ 4395/24 הרשות הפלסטינית נ' הכנסת.

[50] היועצת המשפטית לממשלה, בעמדתה שהוגשה לבית המשפט, תקפה בחריפות את ההחלטה שלא לדחות את העתירה על הסף, וסברה (מהנימוקים שצוינו) שאין כל הצדקה לשמיעת העתירה כלל.

[51] נעמי רחליס, "החוק שהשופטים החליטו לא ליישם עד שתינתן החלטה בבג"ץ", עכשיו 14, 8.8.2024.

[52] ראו למשל את החלטת בית המשפט בתל-אביב 11753-08-22 פלוני נ' שאהין, מיום 8.7.2024. בתגובתה הרשמית הכחישה אומנם הנהלת בתי המשפט כי מדובר במדיניות רוחבית שנקבעה בישיבת שופטים, אך הבהירה שהיא סבורה שמדובר במדיניות נכונה. ראו מכתבו של יועמ"ש הנהלת בתי המשפט לח"כ שמחה רוטמן מיום 8.8.2024.

[53] ראו סוף הדיון בפרק הקודם, והערת שוליים שם.

[54] בג"ץ 7053/03 עדאלה ואח' נ' שר הפנים ואח' [פורסם בנבו] (2006).

[55] למעשה, רוב חברי ההרכב (שישה מחבריו) קבעו שהחוק אינו חוקתי, אך אחד השופטים שהחזיקו בדעה זו, השופט לוי, הצטרף לעניין התוצאה לשופטי המיעוט (שטענו שהחוק חוקתי ואינו צריך להיבטל), ונימק זאת בכך שהחוק ממילא צפוי לפוג תוך זמן קצר. שנים אחדות לאחר מכן הוגשה עתירה נוספת שזכתה לכינוי "בג"ץ איחוד משפחות השני" (בג"ץ 466/07 גלאון ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (2012). גם עתירה זו נידונה בהרכב של 11 שופטים, וגם היא נדחתה על חודו של קול).

[56] יצוין כי בגרסאות האחרונות של החוק הצליחו מתנגדיו להוסיף התייחסות לשיקולים הדמוגרפיים, וכן נוספו הוראות שקיפות בנוגע למספר המקרים שבהם הוחרג החוק.

[57] הטריבונל המשפטי המהווה איום על ישראלים המעורבים בפעולה מלחמתית הוא בעיקר בית הדין הפלילי הבין-לאומי בהאג (ICC), אך אין להוציא מכלל אפשרות גם הקמת בית דין אד-הוק דוגמת אלה שהוקמו בנירנברג ובטוקיו לאחר מלחמת העולם השנייה, או בית הדין המיוחד שהקים האו"ם לצורך שפיטת הנאשמים בפשעי מלחמת יוגוסלביה בשנות ה-90 (ICTY). בשנה האחרונה התמודדה ישראל בזירה נוספת: הליך בבית הדין הבין-לאומי לצדק בהאג (ICJ) באשמת ביצוע "רצח עם" במלחמת חרבות ברזל. יוער בהקשר זה שב-ICJ ההליך מופנה כנגד המדינה, כמכלול, שלא כבית הדין הפלילי המעמיד לדין את הפרט.

[58] בעניין זה ראו, לדוגמה, דוד פטר, "זה לא המקום לתמימות", השילוח 36, מרץ 2024.

[59] במסגרת ההליך ב-ICJ פורסם צו ביניים המגביל את המשך פעולת צה"ל ברצועת עזה (החלטת ביה"ד מיום 24. 5.2024); בטריבונל ICC החליט התובע הפלילי לבקש צווי מעצר אישיים נגד בכירים ישראליים במסגרת ההליך המתנהל שם; במועד כתיבת שורות אלה טרם הכריע בית הדין בבקשת התובע.

[60] בג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' הכנסת ואח' [פורסם בנבו] (2004).

[61] ראו בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נגד ממשלת ישראל ואח' [פורסם בנבו] (2004).

^[62] הנתונים לקוחים מ"מדד הדמוקרטיה ישראלית" שהפיק המכון הישראלי לדמוקרטיה בשנים 2004 ו-2023. כפי שעולה ממחקר אמפירי מפורט ומעמיק שנערך בשנים האחרונות, המגמה האמיתית חריפה הרבה יותר, ומעורבותו הגוברת של בית המשפט בענייני מדיניות מהווה הגורם המכריע לצניחה זו. וראו אהרן גרבר ויהונתן גבעתי, "כיצד השפיעה המהפכה החוקתית על האמון בבית המשפט", משפטים נג (2022).

^[63] ראו תרגום של חוות הדעת: "מסמך: הפסיקה המלאה בהאג נגד ישראל", Ynet, עודכן 20.7.2024. בתקופה הקרובה תידרש ישראל להחליט על דרכי התגובה שלה לחוות הדעת המייעצת, ולכן כדאי להתבונן בלקחים שנלמדו מחוות הדעת המייעצת הקודמת בעניין הגדר: באותו מקרה, דווקא המאמצים הדיפלומטיים של ישראל סייעו בבלימת הקמפיין נגדה באופן יעיל הרבה יותר מהניסיון לערב את בג"ץ או לשתף פעולה עם ההצגה המשפטית. גם כעת, מוטב להשקיע ולהפנות את המשאבים הציבוריים היקרים בטיפוח היכולות שלנו בזירות הללו.