המדיניות האבודה: על קביעת ההוראות לפתיחה באש

בחודש ספטמבר 22' טען שר הביטחון דאז, בני גנץ, כי "לא צריכה להיות התערבות פוליטית בהוראות הפתיחה באש, אלא מדובר במדיניות שהיא ערכית, קבועה ואסטרטגית שמדינת ישראל נוהגת בה מימי השיר של אלתרמן 'על זאת'[1] במלחמת השחרור ועד ימינו אנו".[2]

הדברים שנאמרו במסגרת כנס 'המכון למדיניות נגד טרור' התייחסו לדיון הציבורי משמאל ומימין באשר להוראות הפתיחה באש של צה"ל.[3] הדיון הפך סוער בהזדמנויות שונות, כמו לאחר אירוע המרמרה עת השתלטו לוחמי השייטת על ספינה שהגיעה מטורקיה לשבור את הסגר על הרצועה, באירועי 2018 כאשר עשרות אלפי פלסטינים התקרבו לגדר מערכת הביטחון ליד עזה, וביתר שאת לאחר הירצחו של החייל בראל חדריה שמואלי ז"ל על ידי מחבל שירה בו מטווח אפס דרך חרך ירייה בחומת הביטחון בצפון הרצועה.

המגמה שבה הדרג המדיני הולך ומתפרק מסמכויותיו ומעביר אותן (מחוסר ברירה, מהזנחה או מחוסר תשומת לב) לדרג הפקידותי בתחומי הבריאות, הכלכלה והחינוך, נדונה רבות מעל במות שונות ואף מעל דפי כתב עת זה.[4] עם זאת, בעבר אפשר היה להצביע כחריג לכך על התחומים המדיניים המובהקים – ובראשם תחומי הביטחון והחוץ – כמקומות שבהם הדרג המדיני שומר על מעמדו כקובע המדיניות ומובילהּ.[5] גילויי התמיכה בהתפרקות מאחריות בסוגיית "הוראות הפתיחה באש" בגופי הביטחון מצביעים על חלחול מדאיג של תפיסה זו ביחס למעמד הדרג המדיני גם לתחומים השמורים לכאורה לו ובמובהק.[6] התפיסה שלפיה ההכרעה על הוראות אלו מבוססת אך ורק על ידע משפטי ומבצעי בדבר השימוש הראוי בכוח, וכי אין להתחשב בעניינן בשיקולים מדיניים, אינה מבוססת משפטית ואינה ראויה במדינה דמוקרטית.

בתפקידיו במסגרת הפרקליטות הצבאית עסק כותב שורות אלו רבות בתהליכי גיבוש ואישור הוראות פתיחה באש. למרבה הצער, ניכר היה שהדרג המדיני אינו מעורב כלל בהליך הפורמלי של אישור הוראות הפתיחה באש, וספק רב אם הייתה לו השפעה עליהן. אומנם, קשה להעריך עד כמה התנהלות זו הייתה גורפת לאורך השנים, ועד כמה הייתה מעורבוּת מצד הדרג המדיני משנה בפועל את המצב בשטח. מכל מקום, סוגייה זו, כפי שיפורט בהמשך, אינה מעוגנת בנוהג השוטף של יחסי שר הביטחון וצה"ל, ואם הייתה בזמן מן הזמנים מעורבות של הדרג המדיני בנושא, היה זה באופן נקודתי התלוי בזהות נושאי התפקידים המעורבים.

ממילא, מטרת המאמר אינה להפנות אצבע מאשימה באשר לאחראים להקלות או החמרות בהוראות אלו, ולא כל שכן ביחס לאירועי השבעה באוקטובר. כל שמאמר זה בא לטעון הוא שעל הדרג המדיני לראות עצמו מעורב בהכרעות בסוגיה זו, שהיא חלק משמעותי מתפקידו כקובע מדיניות ביטחונית, וכי ככל שמעורבות זו תיעשה במסגרת הדין, היא ראויה ונחוצה לישראל.

המאמר יפתח בהצגת הנורמה המשפטית הקיימת ביחסי צה"ל והדרג מדיני. לאחר מכן יפרט על אודות התפיסה המשפטית העומדת בבסיס הוראות הפתיחה באש, ועל מקומם החשוב וההכרחי של השיקולים המדיניים בגיבושן ובעיצובן הסופי – תוך מתן דוגמאות קונקרטיות מן העבר והשוואה לפרקטיקה הבין-לאומית המקובלת. מתוך כך נעמוד על השיקולים שכל אחד מהמעורבים בניסוח ובעיצוב של הוראות הפתיחה באש נדרש לשקול ובכך לממש את סמכותו ואחריותו. במסגרת זו לא אעסוק בשאלה כיצד ראוי לעגן התנהלות זו בחקיקה או בתקנות.

הוראות מרחיבות, דין מצומצם

"חוק יסוד: הצבא" קובע כי צה"ל נתון למרוּת הממשלה, וכי השר הממונה מטעם הממשלה על הצבא הוא שר הביטחון. בהתאם לכך, נקבעו בחקיקה ובהוראות המקצועיות של צה"ל מספר רב של מקרים שבהם נדרש אישור הדרג המדיני, בדגש על שר הביטחון, לפעולות הצבא. כך, סעיף 2א ל"חוק השיפוט הצבאי" קובע כי ההוראות המצויות בדרג הנורמטיבי העליון בצה"ל – הוראות הפיקוד העליון הקובעות נושאים הנוגעים ל"ארגון הצבא, למינהל, למשטר, למשמעת בו ולהבטחת פעילותו התקינה – יאושרו על ידי שר הביטחון.[7]

בשגרה, בתדירות גבוהה מתקיימת ישיבת "מבצעים וגיחות" שבמסגרתה מאשר שר הביטחון מבצעים מתוכננים. תוכניות מבצעיות מאושרות ככלל על ידי שר הביטחון. מינוי של מפקדים בדרגת אלוף משנה ומעלה מחייב את אישור שר הביטחון,[8] מדיניות ביקור גורמי חוץ בבסיסי צה"ל נקבעת על ידי שר הביטחון,[9] גם דברים שבשגרה, כנסיעת אלוף לחו"ל,[10] מחייבים את אישור שר הביטחון. על כן, מפתיע במיוחד לגלות כי דווקא הוראות הפתיחה באש, שהן לבני היסוד של הפעילות הצבאית השוטפת בשגרה ובמלחמה, אינן מאושרות באופן שוטף על ידי הדרג המדיני ואף אינן נבחנות על ידו. למעשה, שר הביטחון הקודם, הרמטכ"ל לשעבר בני גנץ, אף ציין בגאווה מסוימת כי "יש רק אדם אחד שקובע את הוראות הפתיחה באש של צה"ל, והוא יושב פה: הרמטכ"ל".[11]

ספק רב אם הוראות הפתיחה באש חשובות לפעילות המבצעית פחות מהוראות הנוגעות ל"משמעת" בצבא, אלא שנראה שהאבחנה נוצרה לא על פי חשיבות ההוראות או הצורך בפיקוח מדיני עליהן אלא מתפיסה עקרונית-ערכית שלפיה עניין הוראות הפתיחה באש הוא עניינם של הדרג המקצועי, הצבאי והמשפטי בלבד, ואין מקום להתערבות הדרג המדיני בעניין. יש לקוות כי האמירות שצוטטו לעיל הינן בגדר טעות נקודתית או שהדוברים חששו כי מעורבות מדינית בהוראות הפתיחה באש תוביל לחריגה מהוראות הדין. קשה להעריך עד כמה התייחסות זו היא נוהג מקובל, ודומה כי לאורך השנים שרי ביטחון נקטו בסוגייה זו מעורבות משתנה. מכל מקום, תפיסה עקרונית זו אינה עולה בקנה אחד עם מהותן של הוראות הפתיחה באש ועם מארג השיקולים המוביל לגיבושן, וכן עם התפיסה המשפטית המקובלת בעולם ובישראל.

מתוך הפסיקה המקיפה בעניין,[12] ומתהליך גיבוש ההוראות עצמו, שבו נטלתי חלק מספר רב של פעמים, ניתן לחלץ כמה קווים מנחים לאופן גיבושן של הוראות פתיחה באש.

ראשית, הוראות הפתיחה באש נועדו להסדיר את השימוש של ארגונים ביטחוניים או ארגוני אכיפת חוק בכוח קטלני (להבדיל משימוש בכוח שאינו קטלני),[13] בתרחישים מסוימים או בזירות מסוימות. על רקע זה, ההוראות אמורות לשקף בבסיסן את ההצדקות המשפטיות לשימוש בכוח קטלני – בדגש על ההיבטים הנוגעים לסייגי ה"הגנה העצמית" והגנת "הצידוק"[14] הקבועים בחוק העונשין.[15] בזירות המתאימות ישולבו בהוראות גם היבטים המתייחסים לדיני הלחימה (לרבות דיני התפיסה הלוחמתית וכן דיני הים, האוויר ועוד, בהתאם למאפיינים הרלוונטיים לאותה הזירה) או אף דיני זכויות האדם.

שנית, ההוראות משקפות גם "ניסיון מצטבר רב של מיטב המומחים בנושאי צבא ומשפט צבאי",[16] ולכן הן משקפות גם פרקטיקה צבאית מקובלת בשים לב למיומנות הכוחות והאמצעים העומדים לרשותם בשגרה. כך, לשם הדוגמה, אופן ביצוע "נוהל מעצר חשוד" הוא ברובו פרקטיקה צבאית, המשתנה מעת לעת בהתאם לאמצעים העומדים לרשות החייל ומיומנותו.

שלישית, הוראות הפתיחה באש אינן משקפות רק הכרעה משפטית וביטחונית, אלא טמון בהם גם ממד ערכי-חינוכי. כפי שציין בית המשפט העליון, הן נועדו לסייע בהטמעת ערכי היסוד של צה"ל, כדוגמת טוהר הנשק.[17]

רביעית, והחשוב בענייננו, הוראות הפתיחה באש מערבות גם שיקולי מדיניות. מסיבות שונות, כפי שנתאר מייד, הוראות הפתיחה באש עשויות לקבוע תנאים מחמירים טרם שימוש בכוח קטלני מעבר לרף הקבוע בדין. זוהי נקודה קריטית שכן היא מנוגדת לתפיסה המקובלת בציבור שהוראות הפתיחה באש הם למעשה רק שיקוף של הוראות הדין.[18]

מדוע נדרשים גם שיקולי מדיניות בגיבוש הוראות הפתיחה באש? מדוע לא ניתן להסתפק בכללים המשקפים את הוראות הדין? יש להבין כי הוראות הפתיחה באש אינן עומדות בפני עצמן. הן חלק מהמשימה הצבאית שנועדה להשיג תכלית קונקרטית, ולרוב תכלית זו תהיה תכלית מדינית (הגנה על אזרחי מדינת ישראל; שמירה על החוק והסדר; יצירת איום על היריב באמצעות הפעלת כוח משמעותית במרחב מסוים; הרחבת הפגיעה בגורמי טרור וכיו"ב). אין כל סיבה לקבוע הוראות פתיחה באש כל עוד אלו אינן משרתות את התכלית הביטחונית העומדת בבסיס הפעילות הצבאית. כפועל יוצא מכך, ברור שבמסגרת קביעת הוראות הפתיחה באש המתייחסות לסיטואציות האפשריות בזירה מסוימת, נדרש לשקול גם את השיקולים המדיניים והאסטרטגיים הרחבים העומדים בבסיס המשימה הצבאית באותה זירה, בעיקר כאשר הדבר מחייב נטילת סיכונים לכוחות צה"ל או לאזרחי המדינה.

כך, לדוגמה, אין מניעה שהוראות הפתיחה באש ינחו שלא להפעיל אש חיה במקרים שונים,  על אף שהוראות הדין מתירות זאת, תוך הרחבת הסיכון לכוחות או אפילו לאזרחים. זאת, מטעמים אסטרטגיים-מדיניים מובהקים, דוגמת מניעת הידרדרות רחבה בגזרה או שמירה על יחסים תקינים עם ראשי האוכלוסייה המקומית. לחלופין, יכולים השיקולים המדיניים להוביל לצמצום החמרות מן העבר לשם מתן תחושת ביטחון – למשל, לאשר ביצוע "ירי הרתעה" באוויר לשם הרחקת אנשים החודרים לשטח שבו המדינה רוצה להפגין ביתר שאת את ריבונותה, או לאפשר ירי חי לעבר מסתננים ממדינות אויב במקרים שהדין מאפשר זאת. על כן, ברור שבמסגרת השיקולים נדרשים להישקל גם שיקולי מדיניות שביסודם הם שיקולים מדיניים. שיקולים אלה צריכים לבוא לידי ביטוי הן בהצבת האיזון המבוקש, הן בהכרעה בסוגיות המתעוררות אגב ההליך.

לא רק שאין לראות את השיקולים המדיניים כשיקולים זרים, אלא, מהבחינה הרעיונית ומלכתחילה, שיקולים אלה הם ליבתן של הוראות הפתיחה באש. מדובר למעשה ביישום של התפיסה הצבאית הקלאסית, שלפיה הלחימה היא חלק מהמעשה המדיני, וביטוי מעשי לתפיסה הדמוקרטית של כפיפות הצבא לדרג המדיני. אומנם, רוחב היריעה שבו הדרג המדיני יכול להתערב מוגבל במסגרת המשפטית המחייבת, אולם עדיין מדובר במרחב משמעותי שראוי שייוותר להכרעתו.[19]

הכרעות ערכיות, אחריות ציבורית

נדגים את הדברים דרך מקרה שעלה לכותרות לפני שנים אחדות – הוראות הפתיחה באש להתמודדות צה"ל עם הפרות הסדר סמוך למכשול הביטחוני עם רצועת עזה. החל מיום 30 במרץ 2018[20] נערכו סמוך למכשול זה, מעברו העזתי, הפרות סדר אלימות במיוחד, בהשתתפות עשרות אלפי פלסטינים. מתגובת המדינה לבג"ץ עלה כי הפרות סדר אלו הוכוונו על ידי ארגון הטרור חמאס, והן כללו גם "התנגשות מאורגנת, מכוונת ומשמעותית עם כוחות הביטחון של ישראל, כמו גם ניסיונות לפגוע בתשתיות ביטחוניות, ובתוכם ובחסותם אף בוצע מספר גדול של פיגועים".[21] בהפרות סדר אלו השתתפו, לצד מחבלים ופעילי ארגוני הטרור, גם אנשים שלא היה מידע על מעורבותם בטרור. לטובת הדיון, הללו הוגדרו כאזרחים. במהלך הפרות הסדר נעשו ניסיונות חוזרים ונשנים לפרוץ את המכשול הביטחוני, הממוקם מאות מטרים ספורים מיישובים ישראליים ועשרות מטרים מכוחות צה"ל. להערכת צה"ל היה חשש ממשי לפריצת המכשול הביטחוני בהפרות הסדר המאורגנות הללו, באופן הצפוי להוביל לסכנה ממשית לחיילי צה"ל ולאזרחי מדינת ישראל. זאת ועוד, בחסות הפרות הסדר ניתן היה לבצע פיגועים נגד כוחות צה"ל ואזרחי מדינת ישראל. בדיעבד, בפתיחת מלחמת 'חרבות ברזל', התברר כי הפרות סדר אלו היו גם כיסוי להיערכות חמאס לקראת המתקפה, באמצעות הרגלת כוחות צה"ל לנוכחות בסמוך לגדר. בחסות כיסוי זה נבנו תשתיות חמאס והתקיימו ההיערכויות הנדרשות למתקפה הרצחנית.

ננסה להרהר בסוגיות שמתעוררות בשלב זה בקרב מקבלי ההחלטות בדרג הצבאי. ראשית, עליהם להעריך את הסיכון שיישקף כתוצאה מהפרות הסדר, הן לחיילי צה"ל הן לאזרחי ישראל, ולבחון אם הוראות הפתיחה באש הקיימות מאפשרות מענה מספק לתרחיש חדירה המונית של המכשול הביטחוני. סיכון זה אינו מתמצה רק במשמעות של הסיכון המיידי לישראלים הנמצאים ליד המכשול, אלא גם במשמעויות הרחבות של הותרת המכשול פרוץ למעבר מחבלים במשך הזמן הנדרש לתיקונו, וכן ההבנה שפגיעה נרחבת במכשול ללא תגובה תוביל לפגיעה בהרתעת המכשול הביטחוני ולאורך זמן לפגיעה ביעילותו.

בהנחה שההוראות הקיימות לא היו מספקות, על מקבלי ההחלטות הצבאיים, בשיתוף הגורמים המשפטיים, להבין מהי המסגרת המשפטית המתאימה, והאם קיימים צעדים מבצעיים יעילים שניתן לנקוט במסגרת זו, שיסייעו בצמצום הסיכון. לאור הסיכונים בתפיסה המשפטית המאפשרת ביצוע ירי חי לעבר מפירי סדר בתנאים מסוימים, והשינויים בהוראות הפתיחה באש שהיו קיימים עד אז – עליהם להעריך מהם הסיכויים שהתפיסה המשפטית תעמוד במבחן בג"ץ.

ברקע כל אלו יבקש הדרג הצבאי לעסוק בכמה שאלות נוספות והרות משמעות, ובהן ארצה להתמקד כעת. השאלה המרכזית שבהן: מהי התכלית המבצעית שלאורה יש לכוון את הוראות הפתיחה באש? האם התכלית היא רק מניעת פגיעה בחיילים ובאזרחים, או שקיימת תכלית נוספת של מניעת חדירה לשטח מדינת ישראל ופגיעה בריבונותה, או הרתעת ארגוני הטרור מהמשך פעילות העלולה לסכן את מדינת ישראל?

מעבר לכך, הוא יבחן את ההשלכות במישור הבין-לאומי שיהיו לנקיטת צעדים חריפים, ויבדוק אם נכון להעלות את רף הסיכון לכוחות צה"ל (או אף לאזרחים ישראלים), לשם צמצום הביקורת הבין-לאומית; וכן, תינתן תשומת לב לדעת הקהל בישראל, ולחשש לפגיעה בתחושת הביטחון של אזרחי המדינה ובביטחון הלאומי.

מבלי להתייחס לפתרון שנבחר, ולמענה שניתן לכל אחת משאלות נוספות אלו בפועל,[22] ברור לכול שמדובר בשאלות בעלות אלמנט פוליטי-מדיני מובהק, שראוי היה שההכרעה בהן תיעשה גם (לכל הפחות) על ידי הדרג המדיני ולא רק על ידי הדרג הצבאי. בין בהכוונה כללית טרם גיבוש הוראות הפתיחה באש, בין באישורן בפועל.[23] כך, למיטב ידיעתי, לא נעשה. ודאי שלדבר לא ניתן פרסום.

דוגמה נוספת הינה פקודת "חניבעל", שעסקה, בין היתר, בהוראות הפתיחה באש באירוע של חשש לחטיפת חייל. פקודה זו כללה "הוראות שלפיהן ניתן לבצע פעולות לעצירת החטיפה, לרבות ירי לעבר החוטפים, אף אם קיימת אפשרות לפגיעה בחטוף",[24] ובנוסחה המתוקן, היא כללה קביעה ש"הפעלת אש לסיכול החטיפה תיעשה תוך הימנעות רבה ככל שניתן מפגיעה בחטוף".[25] גם כאן, מבלי להידרש לשאלת האיזון שבוצע בפועל על ידי צה"ל, ראוי שהכרעה ערכית זו, בין אפשרות הפגיעה בחייל מכוחותינו לבין אפשרות סיכול החטיפה, על המשמעויות הטקטיות והאסטרטגיות הנובעות ממנה, תובא להכרעת הדרג המדיני. ראוי שהאחריות הציבורית להכרעה זו תוטל לא רק על המפקדים והיועצים המשפטיים, כי אם גם על נבחרי הציבור.[26]

אף בנושאים שנויים במחלוקת העומדים על סדר היום הציבורי בימים אלו ניכר שהדיון מתמצה, לפחות על פני השטח, בשיח בין הגורמים המבצעיים לגורמים המשפטיים. כך לדוגמה, נושא הפתיחה באש לעבר מיידי אבנים. דומה שמוסכם לכולי עלמא שיידוי אבנים, בנסיבות מסוימות, כגון יידוי אבנים לעבר כלי רכב הנוסעים במהירות גבוהה בציר ראשי, הינו מסכן חיים. בהתאם לכך, לפחות מבחינה משפטית, נראה שאין מניעה במקרים שכאלה לבצע ירי לשם הסרת הסכנה. עם זאת, בשל שיקולים מבצעיים, לרבות בשל התפיסה כי הסיכון ל"התלקחות השטח" הנשקפת כתוצאה מפגיעה רבה במיידי אבנים עולה על החשש לפגיעה בחיי אדם במקרה הפרטני, הוגבלו מעת לעת, ובאופנים שונים, נסיבות הפתיחה באש לעבר מיידי אבנים.

האם זהו שיקול שההכרעה בו צריכה להיות על ידי הדרג הצבאי או המשפטי בלבד? האם הדרג הצבאי הוא זה שצריך לאזן בין הסיכון לחיי האזרחים  לסיכון ל"התלקחות"? דומה כי התשובה לכך ברורה, וכי האחריות והסמכות למענה לשאלות עקרוניות אלו צריכות להיות מוטלות על כתפי הדרג המדיני. שוב, נבהיר ונדגיש, הדרג המדיני אינו צריך להתייחס לשאלת חוקיות הירי והתאמתו לדין. על כך אמונים הגורמים המשפטיים, ואין באפשרותו להרחיב על הסטנדרטים הבסיסיים הקבועים בדין. עם זאת, במקום שבו הוראות הפתיחה באש נקבעו גם בהתחשב בשיקולי מדיניות והם מחמירים יותר מהוראות הדין, מדוע שמדיניות זו תיקבע על ידי הגורמים המבצעיים ולא הגורמים המדיניים?

דברים אלה, הנכונים לגבי הדוגמאות שהוצגו, רלוונטיים באותה מידה גם ביחס ליתר הוראות הפתיחה באש, בזמן מלחמה כבזמן רגיעה. האם מדיניות הפעלת אש בקרבת מדינה המצויה ביחסי שלום עם מדינת ישראל אינה שאלה מדינית? ומה לגבי הפעלת אש לעבר כלי שיט במרחב המים הכלכליים של מדינת ישראל? בכל זירה שכוחות הביטחון פועלים בה, האיזון הערכי נוגע בליבתו לשאלות מדיניות, שבהן ראוי ונדרש שתינתן הכוונת הדרג המדיני. הוצאת שאלות אלו מהדרג המדיני, והעברתן לגורמים המשפטיים והמבצעיים, שאינם מופקדים על תחומים אלו, יוצרת מצב של סמכות ללא אחריות, המנוגד לבסיס השיטה הדמוקרטית.

יש לציין כי כל פעילות צבאית משקפת פרשנות להנחיית הדרג המדיני. לשם כך ניתן לצה"ל מרחב פעולה נרחב  לבחור אימתי עליו להביא את הפעולה לאישור פרטני של הדרג המדיני. אלא שדומה שהוראות הפתיחה באש, שהן הוראות קבועות, המשתנות שלא באופן תדיר, ומהוות את אבני היסוד לפעילות צה"ל בזירה מסוימת, הן מסוג המקרים שבהם ראוי לחייב את אישור הדרג המדיני.

יש שיטענו שהצגת הוראות הפתיחה באש לדרג המדיני תוביל לסרבול התהליך ולהארכתו. המציאות היא שתהליך התוויית הוראות הפתיחה באש הקבועות הוא ממילא ארוך, ומתפרש על פני חודשים רבים, אם לא למעלה מכך. הוספת שלבים המערבים את הדרג המדיני אכן צפויים להאריך את התהליך עוד יותר. עם זאת, דומה שהיתרונות הטמונים בכך עולים בהרבה על הנזק.

השוואה בין-לאומית

בחינת הפרקטיקה הבין-לאומית, אף היא מלמדת בבירור כי הוראות הפתיחה באש בצבאות השונים משקפות גם, אם לא בעיקר, הכוונה של הדרגים המדיניים, כל עוד זו מצויה בתוך מסגרת החוק. ניכר שאכן ניתנת לדרג הפוליטי בכורה בהכוונת הצרכים העומדים בבסיס הוראות הפתיחה באש ואף באישור פרטני של הוראות שכאלו. נציג בקצרה מעט דוגמאות מייצגות:

ארה"ב – במסמכים הצבאיים הרשמיים מוגדר כי התכליות העומדות בבסיס הוראות הפתיחה באש נוגעות בראש ובראשונה למדיניות, ומעבר לכך הן נועדו להשיג גם מטרות צבאיות ומשפטיות. הוראות הפתיחה באש מהוות הנחיה מהנשיא ושר ההגנה לכוחות, ותכליתן בין היתר לוודא שפעילות הכוחות בשטח תשקף את המדיניות הפוליטית והדיפלומטית האמריקנית.[27] אישור הוראות הפתיחה באש הקבועות בארה"ב נתון לידיו של הנשיא, שהוא לא רק המפקד העליון של כוחות הצבא, אלא גם הגורם שבאפשרותו לשקול את ההיבטים המדיניים והפוליטיים של הוראות אלו.

נאט"ו – הוראות הפתיחה באש של נאט"ו משקפות גם "הנחיה מדינית בניהולם של מבצעים צבאיים",[28] כל עוד אלו מצויות בתוך המסגרת החוקית המחייבת.

בריטניה – המדריך המשפטי המחייב של משרד ההגנה קובע כי "כללי ההיתקלות מהווים אמצעי מרכזי להפעלת שליטה מדינית על השימוש בכוח ולהבטחת חוקיות הפעולות שמבצעים הכוחות המזוינים של הממלכה המאוחדת".[29]

וכך גם במדינות אירופיות רבות דוגמת צרפת,[30] דנמרק,[31] נורבגיה,[32] הולנד[33] ועוד.[34]

גם בכתיבה האקדמית הבין-לאומית, הודגש שוב ושוב הצורך בעירוב הגורמים המדיניים בגיבוש הוראות הפתיחה באש. בשנת 2009 פרסם מכון המחקר הבין-לאומי למשפט הומניטרי בסן-רמו, הנחשב למכון בר-סמכא ומקובל על מרבית המשפטנים העוסקים בדין בין-לאומי, מדריך מקיף לגיבוש הוראות פתיחה באש. במדריך זה נקבע כי נדרשת הכוונה של הדרג המדיני לגבי תכלית הוראות הפתיחה באש, וכן בעניינים נוספים, לרבות הצורך בקבלת "הנחיות מדיניות מהממשלה, לרבות מסקנות של ניתוח משפטי, העשויות להגביל את חופש הפעולה המבצעי של מפקדים צבאיים ולמנוע מהם לנקוט את כל הפעולות העומדות לרשותם על פי החוק".[35] עם זאת הובהר במדריך במפורש כי הכוונה מדינית זו אינה יוצרת מסגרת דין חדשה, וכי עדיין יש לוודא כי הוראות הפתיחה באש לא יחרגו ממסגרת הדין. בכתיבה אקדמית ענפה נוספת מוגדרות הוראות הפתיחה באש ככלי, לכל דבר ועניין, להגשמת המדיניות הפוליטית.[36]

בשורה התחתונה אפשר לומר שלא רק שהתערבות של הגורמים המדיניים בהוראות הפתיחה באש אינה פסולה, אלא שהוראות הפתיחה באש הן דרך מקובלת למימוש יעדים מדיניים. הכוונה מדינית, אם כן, היא הכרח להוראות הפתיחה באש.

המעורבים והשיקולים: המצב הרצוי

מציאות זו – שבה הוראות הפתיחה באש נדרשות לשקף לא רק את הוראות הדין, אלא גם שיקולים מבצעיים פרקטיים, שיקולים חינוכיים, וכך גם שיקולי מדיניות ושיקולים אסטרטגיים – מחייבת שהוראות הפתיחה באש ייכתבו בשיתוף פעולה של כמה גורמים, שכל אחד מהם תורם את חלקו.[37] נעמוד תחילה על הגורמים בתוך הארגון שנדרשים להיות מעורבים בגיבוש הוראות הפתיחה באש והשיקולים שעליהם לשקול בתחומם, ולאחר מכן, נעמוד על המקום שיש לתת לגורמים המדיניים בתהליך זה, והשיקולים שעליהם לשקול במסגרתו.

גיבוש הוראות הפתיחה באש – גורמי הארגון הבטחוני

בתוך כל ארגון ביטחוני, קיים הכרח לשילובם של ארבעה גורמים לפחות בתהליך הוראות פתיחה באש, כל אחד מהם בתחומו:

א. הגורמים המבצעיים הבכירים הם המרכזיים ביותר בתהליך גיבוש הוראות פתיחה באש. תפקידם היסודי הוא לגבש את תרחישי האיום הרלוונטיים שיש להתייחס אליהם בַּהוראות, ואת המענה הנדרש לכל סיטואציה. עליהם גם להבהיר מהם שיקולי המדיניות שלדעתם יש להתחשב בהם במסגרת גיבוש הוראת הפתיחה באש, לשם יישום הנחיות הדרג המדיני ביחס לזירה (למשל, להימנע מירי לעבר נשים אלא במצב של סכנת חיים מיידית וממשית, לשם מניעת התססת האוכלוסייה המקומית), וכן לגבי דרגי האישור הנדרשים ביחס לפעולות מסוימות. ככלל, בבסיס הוראות אלו תעמוד התייחסות למצבים שבהם קיימת סכנה מיידית וממשית, מצבים שבהם קיימת סכנה לא מיידית או שזוהה חשוד בפשע מסוכן, סמכויות כלפי אויב וכן תרחישים מורכבים המערבים אנשים רבים, דוגמת הטיפול בהפרות סדר.

הוראות הפתיחה באש אמורות לשקף גם את הסמכויות המרביות הניתנות לכוחות, ועל כן כאשר ההוראות אינן מתייחסות לסיטואציה מסוימת, אין לכוחות סמכות לעשות שימוש בנשק קטלני להתמודדות עם סיטואציה זו. לכן, בקביעת תרחישי האיום, ראוי שהגורמים המבצעיים הבכירים יתחשבו גם בהסתברות האיום ויותירו מקום לגמישות לגבי סיטואציות בלתי מוגדרות, כדי שלא להגביל את הכוחות בפעולתם שלא לצורך. זאת ועוד, קיימת חשיבות גם להשארת גמישות מרובה המתחשבת בתפיסה הסובייקטיבית של הדרג המבצע. כך, לדוגמה, ככלל, ראוי שחריג ה"הגנה העצמית" ינוסח באופן רחב ככל הניתן, כך שתתאפשר פרשנותו הסובייקטיבית של כל אדם לגבי השאלה אם הסיטואציה שבפניו היא בגדר סכנת חיים ממשית ומיידית.[38] עם זאת, אין מניעה שחריג זה יוגבל, משיקולי מדיניות, בסיטואציות שבהן על פי הבנתו של הדרג המבצעי ועל פי הניסיון המצטבר, קיימת סכנה מדומה בלבד.

במקום שבו החליט הדרג המבצעי הבכיר כי נכון להגביל את המענה המבצעי מעבר למגבלות המשפטיות הכלליות, יש לעשות כן בשום שכל, ותוך הבהרה שמדובר בעניין של מדיניות. זאת, משני שיקולים מצטברים. האחד, הוראות הפתיחה באש הן דין, לפחות בצה"ל,[39] אבל נראה שגם בקרב גופי הביטחון האחרים, והן יוצרות סטנדרט משפטי מחייב לכוחות.[40] שנית, לעוסקים בהוראות הפתיחה באש ידוע, שבדומה למנהגים בדתות שהתפתחו מכוח סיבה שנשכחה, גם להוראות פתיחה באש יש נטייה להתקבע לאורך שנים אף שתכליתן נשכחה זה מכבר. אפשר למצוא בהוראות הפתיחה באש התניות מוזרות שאינן מתחייבות על פי דין, ורק לאחר מחקר היסטורי נמצאה הסיבה האקראית להן, שהפכה להיות "תורה מחייבת" גם בהיבטל תכליתן.

לדוגמה, נתקלתי בעבר בתוך הוראות הפתיחה באש בהנחיה שתלתה הפעלת אמצעי מסוים בתנאי שיאשר זאת מפקד בדרגת סמל לפחות – אך שאמצעים קטלניים יותר לא דרשו אישור. מבירור שערכתי עלה שהוראה זו נקבעה שנים רבות לפני שנקבע הנוסח העדכני של ההנחית, כלקח מתחקיר של אירוע אזוטרי יחסית שהתקיים עוד בטרם נכנסו לשימוש אמצעים אחרים. לאורך כל השנים שחלפו, ועל אף כניסתם של האמצעים הנוספים, הנחיה זו לא נבחנה מחדש, ואף נתפסה על ידי הגורמים המבצעיים כ"הנחיה משפטית".

לצד מתן הקווים המנחים וניתוח האיומים, תפקיד נוסף של הדרג המבצעי הבכיר הוא לבחון מחדש את הוראות הפתיחה באש בסיום עבודת המטה עליהן, ולאשר כי המענה המוצע אכן תואם את דרישותיהם הראשוניות.

ב. הגורמים המשפטיים (ייעוץ משפטי) נכנסים לתמונה מרגע שעלה צורך בגיבוש הוראות פתיחה באש לזירה או לצורך מסוימים – שכן נדרשת הבנת המסגרת המשפטית, וקיים הכרח לוודא שההוראות שיגובשו לא יחרגו מהמסגרת המשפטית הקיימת. בהתאם לכך, כבר בשלב הראשוני על הגורמים המשפטיים להציג בפני הגורמים המבצעיים הבכירים את המסגרות המשפטיות הרלוונטיות לזירת הפעילות הפרטנית, ואת הסמכויות המוקנות בדין לכוחות שבעבורם נכתבות הוראות הפתיחה באש. כפי שצייַנו, המסגרת המשפטית תהיה הדין הפלילי הישראלי (הרלוונטי גם לכוחות הביטחון) והתפיסות המשפטיות המתייחסות לדיני אכיפת החוק, ובזירות המתאימות ישולבו בו גם דיני הלחימה ודיני זכויות האדם. על הגורמים המשפטיים להציג בפני המפקד את המסגרת הרחבה ביותר של הדין, את מנעד האפשרויות העומדות בפניו ואת הסיכונים המשפטיים הנובעים ממסגרת זו. אכן, מצופה מהגורמים המשפטיים גם להגיש למפקד המלצות אופרטיביות. זאת, כל עוד ברור שמדובר בהמלצות בלבד, וכי ההכרעה בסוגיה נתונה למפקד אשר, כפי שיוצג להלן, הוא שיחליט אם לעשות שימוש במסגרת הרחבה ביותר של הדין או לצמצמה, וזאת משיקולי מדיניות. כפי שנבהיר להלן, ראוי ששיקולי מדיניות אלה ייקבעו על ידי הדרג המדיני או לפחות ייבחנו על ידיו.

אפשר לומר כי יש ליועצים משפטיים נטייה להציג את הדין בצורה מצומצמת, כדי לא להידרש לסוגיות שבמחלוקת או להגיע ל"צד האפור" של הדין. זאת מתוך רצון להימנע מנטילת סיכונים משפטיים, כמו גם חשש מפני "מדרון חלקלק" בתהליכי אישור ההוראות או באופן יישומן, שיוביל לחריגה מהוראות הפתיחה באש. בהצגה מצומצמת כזאת עלולים היועצים המשפטיים לחטוא לתפקידם. עליהם להציג את המסגרת הרחבה ביותר ביחס לכל סיטואציה, ואת הסיכונים המשפטיים הנובעים מכל דרך כמו גם את החששות מפני "מדרון חלקלק" – אך להותיר את ההכרעה בסוגיות אלו, הנוגעות לאיזון בין ערכים, בידי הגורמים המבצעיים. מניעת מידע מהמפקדים ביחס לאפשרויות העומדות בפניהם, אף אם אלו מעוררות קשיים משפטיים – היא פסולה.

יתר על כן, קיימת בעבודתם של יועצים משפטיים צבאיים הטיה מובנֵית להחמיר בהוראות הפתיחה באש, מאחר שהדרג המשפטי נחשף באופן תדיר דווקא למקרים שבהם חיילים חרגו מהוראות הפתיחה באש, לשם הכרעה אם יש צורך בהעמדתם לדין, או למקרים שבהם התקבלו תלונות של גורמים חיצוניים על כך שהוראות  הפתיחה באש הובילו לפגיעה מצערת בחפים מפשע. הם אינם חשופים, ככלל, להצלחות מבצעיות ולשימוש השיטתי וה"רגיל" בהוראות הפתיחה באש. כפועל יוצא מכך, צפוי שהיועצים המשפטיים יגבשו את תפיסתם העקרונית ואת המלצותיהם לגורמי המטה בעיקר על יסוד מקרים פרטניים אלה – בלי להפנים שאלה הם מקרי קיצון שאינם בהכרח משקפים את הכלל. גם מבחינה זו נדרש אפוא שהיועצים המשפטיים יפעלו בענווה ויסייגו את תפיסותיהם והמלצותיהם, מתוך הכרה בכך שאין הם רואים את התמונה הרחבה. חשיבותם של הגורמים המבצעיים וגורמי המדיניות באיזון התמונה הנשקפת ליועצים המשפטיים רבה במיוחד.

כפי שאמרנו לגבי המפקדים הבכירים, גם על הגורמים המשפטיים לוודא בסיומה של עבודת המטה (שתתואר להלן) שאכן הצעדים שנקבעו בהוראות הפתיחה באש עולים בקנה אחד עם המסגרת המשפטית הרחבה. יחד עם הגורמים המבצעיים עליהם לדייק את הוראות הפתיחה באש ולוודא כי הן ברורות כפי הנדרש.

ג. גורמי השטח: שלב נוסף, שקיימת נטייה לדלג מעליו, הוא הבאת הטיוטות הראשונות של עבודת המטה לגורמי השטח, בדרגי מפקדי גדודים ומפקדי פלוגות, כדי שהללו יחוו את דעתם לגבי ישימוּת הפעולות בהוראות (למשל, האם אכן הכוחות מיומנים דיים לדייק בביצוע ירי מסוים? האם בזמן אמת אפשר לעמוד בדרישה לאישור מפקד בדרג מסוים?). מוכרים מקרים שבהם נקבעו הוראות פתיחה באש לא ישימות, שהובילו להכשלה של הדרג המבצע, שכן כבר בשלב גיבושן לא התבקשה התייחסות גורמי השטח.  כך למשל, נקבעו הוראות שונות לגבי ירי לעבר גלגלי כלי רכב בתנועה בסיטואציות שונות, בלי לוודא שהכוחות מאומנים ומיומנים דיים בסוג ירי מעין זה.

על גורמי השטח גם להציע הוספת הוראות פתיחה באש לסוגי אירועים שלא עלו בדעת הגורמים המבצעיים הבכירים, וכן להעלות את ההתניות הנדרשות ליישום הוראות הפתיחה באש כפי שלימד אותם ניסיונם בשטח.

ד. גורמי ההדרכה: לאחר גיבוש הוראות הפתיחה באש, יש להעבירן לבחינת גורמי ההדרכה כדי שיחוו את דעתם אם נוסח ההוראות המוצע אכן מובן לכוחות. גם כאן, יש חשיבות רבה להבנת הסיטואציה. הוראות פתיחה באש המיועדות לציבור רחב של אנשים צריכות להיות פשוטות וקריאות, ואילו הוראות פתיחה באש המיועדות לציבור מקצועי ומצומצם (לדוגמה, הוראות פתיחה באש לעבר כלי טיס, או הוראות פתיחה באש ליחידות מיוחדות במבצע מסוים), יכולות להיות מורכבות ובעלות רזולוציות גבוהות.

זהו המודל הראוי, הנע רצוא ושוב בין ארבעת גורמים אלו, מתוך מטרה לוודא שהוראות הפתיחה באש נותנות מענה לסיטואציות המבצעיות הצריכות לכך, עולות בקנה אחד עם הוראות הדין, ישימות, וניתנות ללימוד ולהדרכה.

מעורבות מדינית – המודל הראוי

עד כה עסקנו במודל הראוי מבחינת הדרג הצבאי והדרג המשפטי. מהו המודל הראוי למעורבות מדינית בהוראות הפתיחה באש בישראל?

בראש ובראשונה, מצופה מהדרג המדיני להכווין את הוראות הפתיחה באש רק על סמך האינטרסים של מדינת ישראל, כפי שהללו מובנים על ידו באותה העת, ולהימנע משיקולים פוליטיים-מפלגתיים. ברור שמדובר בכלל קשה ליישום, ואין באפשרותנו לבחון את כליותיהם וליבם של הגורמים המדיניים בעניין זה (כשם שאין באפשרותנו לבחון את תפיסתם של הדרג המבצעי באותו נושא), אולם כך מצופה מהם.

מצופה שהדרג המדיני (כלומר שר הבטחון ובמקרים מסוימים אף הממשלה) יתווה מדיניות כללית[41] לגבי האיזונים הנדרשים במסגרת הוראות הפתיחה באש (למשל, ביחס לזריקות אבנים ביהודה ושומרון, הדרג המדיני יכול לקבוע כי אינטרס השמירה על חייהם של הנוסעים בכבישים גובר על החשש מפני הסלמה בזירה), ויבחן אם טיוטת הוראות הפתיחה באש מגשימה מדיניות זו.

בהתאם לכך, ראוי שטיוטת הוראות הפתיחה באש תגובש על ידי הדרג הצבאי והמשפטי, ובסיום התהליך תאושר על ידי הדרג המדיני אחר שיבחן את התאמתה למדיניותו. בהעדר מומחיות מבנית מספקת בדרג המדיני, ראוי שהדרג הזה לא יתערב בשאלות מקצועיות הנוגעות להוראות הפתיחה באש (למשל, מהו הטווח היעיל לפגיעה מדויקת ברגלו של חשוד במסגרת "נוהל מעצר חשוד") או בשיקולי ההדרכה וההכשרה. כמו כן, נדרש שהדרג המדיני לא יחרוג ממסגרת הדין שהוצגה על ידי הדרג המשפטי המקצועי (שעליו, מצידו, להציג את הדין לאשורו, ולאפשר לדרג המדיני לקבל החלטות לגבי סיכונים משפטיים). למעשה, מצופה מהדרג המדיני להתערב בהוראות הפתיחה באש רק אם מצא כי הן חורגות באופן משמעותי מהמדיניות שהכתיב (למעט במקרים חריגים – למשל, במסגרת אישור תוכניות למבצע מיוחד ורגיש בעל השלכות מדיניות נרחבות, המחייב ממילא אישור מפורט של הדרג המדיני. במקרים כאלה, ראוי שהדרג המדיני יידרש להוראות הפתיחה באש ברזולוציה גבוהה).

השיקולים שעל הדרג המדיני לשקול במסגרת אישור הוראות הפתיחה באש הם שיקולים רחבים, הנוגעים למגוון האינטרסים של מדינת ישראל בכל התחומים. כך, ניתן וראוי לשקול שיקולים הנוגעים לתפיסה הביטחונית והאזרחית של הדרג המדיני (כדוגמת הצורך בהגברת תחושת ביטחון במרחבים מסוימים), להיבטים כלכליים שלהוראות הפתיחה באש השפעה עליהם,[42] למחויבויותיה הבינלאומיות של מדינת ישראל, ובהשפעת הוראות הפתיחה באש על אירועים קרובים[43] או תהליכים ארוכי טווח.[44] כמו כן, בהתלבטויות הנוגעות לסיכונים משפטיים, ראוי שהדרג המדיני ישקול את המשמעויות הנובעות מפסילת ההוראות בבית המשפט העליון, או בביקורת שתימתח עליהן בטריבונלים בינלאומיים או על ידי מומחים בתחום והשלכותיה.

לשם יישום שיקולים אלו, ראוי שהדרג המדיני יתערב בהוראות הפתיחה באש בשתי נקודות זמן שונות:

א. קביעת מסגרת האיזונים: במסגרת הערכת המצב הביטחונית העיתית, נדרש שהדרג המדיני ייתן הנחיות כלליות לגבי האיזונים הנדרשים בכל זירה וזירה. הנחיות אלו ישמשו לגיבוש הוראות הפתיחה באש, לשינוין או לאשרורן. כך, לדוגמה, אפשר שהדרג המדיני יקבע שיש להתייחס לחומרה לאפשרות חדירה מהזירה הסורית או הלבנונית, גם אם משמעות הדבר הגדלת הסיכון לפגיעה באזרחים – ומהצד השני, להימנע מכל ירי בגבול מצרים או ירדן, אלא בנסיבות שברור באופן חד-משמעי כי נשקפת סכנה מיידית לכוחותינו או לאזרחים ישראלים.

ב. אישור ההוראות: נדרש שנוסחן הסופי של הוראות הפתיחה באש יאושר על ידי הדרג המדיני. יש להגדיר מיהו הגורם המדיני שראוי שיאשר הוראות פתיחה באש ויוודא כי הנוסח הסופי שלהן תואם את האינטרסים המדיניים[45] (ככל הנראה, הקבינט, שר הביטחון או ראש הממשלה). כל הוראות הפתיחה באש בצה"ל – החל מהוראות הפתיחה באש בשטח מדינת ישראל, דרך הוראות הפתיחה באש ביהודה ושומרון, בגבולות השלום או באזורי הלחימה, וכלה בהוראות הפתיחה באש לגבי איומים אוויריים או ימיים – מערבות שיקולים מדיניים ומערכתיים מהשורה הראשונה. על כן ראוי  ששינויים מרכזיים בהוראות הפתיחה באש יובאו מעת לעת לאישור הדרג המדיני, וראוי כי לשם יובאו שאלות על האיזון הנכון בין ערכים (יחד עם המלצה של הגורם הצבאי והגורמים המשפטיים).

הנחיות ואישורים אלו הכרחיים על מנת שהוראות הפתיחה באש יעמדו במשימתן הבסיסית ביותר: להורות לכוחות הלוחמים את המצופה מהם, באופן שיגשים את הנחיות הדרג הפוקד הצבאי והמדיני, תוך עמידה בהוראות הדין, ותוך נשיאה באחריות הציבורית.

סוף דבר

עקרון יסוד הוא שהדרג המדיני, קרי נבחרי הציבור, הוא אשר נדרש להתוות את המדיניות שעל הדרג הביצועי ליישמה. כך הם פני הדברים ביחס למדיניות בכלל, וכך הם פני הדברים ביתר שאת ביחס להוראות פתיחה באש. כפי שהצגנו, תובנה זו היא רחבה ומקובלת בעולם, ומן הנכון להטמיעה גם במדינת ישראל.

הטענה בדבר הצורך בדחיקת הדרג המדיני מגיבוש ההוראות אינה עולה בקנה אחד עם תכליתן של הוראות אלו. ייתכן שניתן להבין את העומד בבסיס טענות אלו לאור האידאולוגיה התומכת בהעברת האחריות מהדרג המדיני לדרג המקצועי. כפי שציין רן ברץ במאמרו שפורסם מעל דפי כתב עת זה, "שני רעיונות מרכזיים התלכדו במחשבה על 'הטיפוס האידיאלי' של בירוקרטיה. האחד נוגע לאמונה תמימה ביכולות מדעי החברה, שיאפשרו לדרג של 'מומחים' ואנשי מקצוע להפוך את המדיניוּת לעניין מדעי, בטיב ובדיוק של מדעי הטבע. השני נוגע לתחום הערכים, קרי, התפתחותן של תובנות אוניברסליות בדבר המוסר והצדק, שאם ייושמו ויגולמו על ידי ממסד ריבוני נאור, ישליטו גן עדן עלי אדמות. הטיפוס הבירוקרטי האידיאלי הוא אפוא מומחה בענייני מדיניות, המקדם את טובת הכלל על פי מערכת של כללים אוניברסליים".[46]

אם כך הוא, יש לזהות אידאולוגיה זו, שהיא פוליטית בעיקרה ומבטאת חוסר אמון בדרג המדיני, ולייחס לה חשיבות משנית. ההפך ממנה הוא הנכון: יש לחזק ולהרחיב את סמכויות הדרג המדיני לממש את המדיניות הרצויה בעיניו, ולהעדיפה על פני מדיניות הדרג המקצועי (ובלבד שמדיניות זו, כמובן, עולה בקנה אחד עם הוראות הדין), לפחות בשאלות הנוגעות לשיקולים ציבוריים-מדיניים. באופן קונקרטי, קיים צורך בחיזוק מעמד הדרג המדיני באישור הוראות פתיחה באש, וראוי לפעול לעיגון נוהג זה בדברים במפורש בחקיקה או בהוראות פנימיות.

הוראות הפתיחה באש הן דוגמה אחת מני רבות לשאלות המצויות כיום במחלוקת ציבורית לגבי היחס בין הדרגים המקצועיים, הדרגים המשפטיים והדרג המדיני. הסדרה מפורשת ומדויקת של יחסים אלו, ביחס למדיניות בכלל וביחס להוראות הפתיחה באש בפרט, תסייע לחידוד גבולות הגזרה בין כלל הגורמים, תבהיר את האחריות  ואת האַחְרָיוּתִיּוּת (אקאונטביליות) המוטלות על שכמי הדרג המדיני והצבאי, ותמנע הטחת האשמות הדדיות בין גופים אלו הפוגעת באמון הציבור בכל אחד מהם.

הראל וינברג הוא סגן-אלוף במילואים, ששירת יותר מעשרים שנים בתפקידים מגוונים במסגרת הפרקליטות הצבאית. המאמר נכתב במסגרת תוכנית צ'רצ'יל לאסטרטגיה מדינית וביטחונית של מכון ארגמן.

תמונה: דובר צה"ל, באדיבות ויקימדיה

[1] במקור נאמר בשגגה כי השיר נכתב על ידי ביאליק. שירו של נתן אלתרמן "על זאת", מימי מלחמת העצמאות (דבר, 19.11.1948), עוסק בפשע מלחמה שבוצע, לפי השיר, על ידי חיילי צה"ל ובתביעה המוסרית והמשפטית להעמדת החיילים לדין. בהנחיית ראש הממשלה דוד בן-גוריון חולק השיר לכלל חיילי צה"ל במעין "פנקס לחייל". להרחבה על הרקע ההיסטורי לשיר ראו מנחם פינקלשטיין, הטור השביעי וטוהר הנשק: נתן אלתרמן על ביטחון, מוסר ומשפט, בני-ברק: הקיבוץ המאוחד, 2011, עמ' 151–158.

[2] הנאום מצוי ב https://www.youtube.com/watch?v=6hJQmP5agys (לאחרונה ביום 21.5.2023, החל מהדקה 34:53).

[3] בצה"ל הוראות אלו קרויות בדרך כלל "כללי הפתיחה באש", במשטרת ישראל קרויות "נוהל השימוש בכלי ירייה" ובשב"ס "הוראות פתיחה באש". במאמר זה, לשם האחידות, נעשה שימוש בכינוי "הוראות הפתיחה באש".

[4] רן ברץ, "המיתוס המסוכן של 'הדרג המקצועי'", השילוח 21, ספטמבר 2020.

[5] גם בשאלת מעורבות בית המשפט העליון בסוגיות אלו חלו תמורות של ממש, החל מהתפיסה היסודית ששלטה בכיפה בדבר העדר שפיטות לסוגיות ביטחוניות (בג"ץ 302/72 אל חילו נ' ממשלת ישראל, פ"ד כז(2), 169, 181 (1973) וכן בג"ץ 5872/01 ברכה נ' ראש-הממשלה, פ"ד נו(3)  ((2002)וכלה בעשורים האחרונים שבהם לא נמנע בית המשפט העליון מלעסוק בנהלים מבצעיים פרטניים, דוגמת "נוהל שכן" (בג"ץ 3799/02 עדאלה נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל, פ"ד ס(3) 67 (2005)) ואף בהנחיות ספציפיות בהוראות הפתיחה באש (בג"ץ 3003/18 יש דין – מתנדבים לזכויות אדם ואח' נ' הרמטכ"ל [להלן: "עניין יש דין"]; בג"ץ 1971/15 אלמסרי נ' הפרקליט הצבאי הראשי). התפתחות זו והתפיסות העומדות ביסודה מחייבות דיון נפרד.

[6] וראו לדוגמה המעורבות המשפטית הרבה שהייתה בשאלת סמכותה של ממשלת ישראל להגיע להסכם מדיני (בסוגיית מאגרי הגז בסמוך למדינת לבנון) בזמן ממשלת מעבר, או בשאלת סמכותה של הממשלה להצטרף ל"אמנה למניעה ומאבק באלימות כלפי נשים ואלימות במשפחה" (אמנת איסטנבול), בנסיבות דומות.

[7] חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955.

[8] הפ"ע 3.0228 הקצונה בצה"ל – עקרונות קידום ומינוי – בשירות הסדיר ובשירות המילואים.

[9] פ"מ 8.0102 ביקורי אזרחים ואורחים ביחידות צה"ל, במחנותיו ובמתקנים צבאיים.

[10] פ"מ 8.0201 נסיעות לחוץ לארץ בתפקיד.

[11]איתמר אייכנר ואלישע בן-קימון, "לפיד במסר תקיף לארה"ב: 'אף אחד לא יכתיב לנו הוראות פתיחה באש. לא נעמיד לדין לוחם כדי לקבל כפיים'", Ynet, 7.9.2022.

[12] ראו לדוגמה ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4), 304 (2002) (להלן: "עניין לרנר"; וכן עניין יש דין (פסק הדין העוסק בחוקיות הוראות הפתיחה באש לעבר הפרות סדר בגבול רצועת עזה), וכן (ע/64/04 סרן קורצקי נ' התובע הצבאי הראשי (פורסם בנבו, 15.11.2004).

[13] יש לציין כי הוראות הפתיחה באש בצה"ל מסדירות את השימוש גם באמצעי לחימה שאינם קטלניים (המכונים נפ"ק – "נשק פחות קטלני") אך זאת רק כאשר מדובר בשימוש באמצעי לחימה אלו כחלק מהשלבים לקראת הפעלת כוח קטלני. כך, לדוגמה, הוראות הפתיחה באש בצה"ל אינן מסדירות את כלל הסיטואציות שבהן ניתן לעשות שימוש ברימוני הלם, אלא אך ורק את אלו שבהן השימוש ברימוני הלם נדרש כחלק מ"דרדור אמצעים" שעלול להגיע לשימוש בכוח קטלני. וראו לדוגמה ע"א 6732/97 אבו אלעש נ' מדינת ישראל (נבו 15.3.2006), שם ניתנה התייחסות לשימוש בררנ"ג (רובה רימונים נגד מפגינים), בהתאם לנהלים שלא עוגנו בהוראות הפתיחה באש. כמו כן, ראו בג"ץ 873/89 הס נ' שר הביטחון (נבו 6.11.1994), שם נבחנו הוראות הפתיחה באש של קליעי פלסטיק ששימשו כ"אמצעי ביניים בין ירי תחמושת גומי, אשר האפקטיביות שלו אינה תמיד מספיקה, לירי חי".

[14] ראו סעיפים 34י ו-34יג לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ועוד, לא-אחת רלבנטית הגנת הצורך, המעוגנת בסעיף 34יב לחוק.

[15] להרחבה בעניין ראו ע"פ 53/57 גולד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ז, 1126 (1953) וכמובן, פסק הדין המרכזי בתחום השימוש בכוח קטלני ביחס למעצר חשוד: ע"פ 486/88 אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2), 353 (1990) (להלן "עניין אנקונינה").

[16] עניין לרנר.

[17] שם  ("תכליתן העיקרית של הוראות הפתיחה באש היא מבצעית: להורות את חיילי צה"ל, באופן אחיד ומוסמך ומפי הדרג הפיקודי העליון, בדבר דרכי הפעולה שעליהם לנקוט במצבים טיפוסיים מסוימים העשויים לחייב, או להצדיק, שימוש בנשק. אך לקביעתן של הוראות אלו יש גם פן חינוכי, בכך שהן מסייעות לחייל להפנים ערכי יסוד, כמו טוהר הנשק וזכויות החשוד, ומגבירות את הסיכוי לשמירתם של ערכים אלה על-ידיו גם בהיקלעו למצבי לחץ ודחק").

[18]  בשל העובדה שהוראות הפתיחה באש משקפות גם מדיניות ולא רק את הוראות הדין, ייתכן מצב שבו איש כוחות הביטחון יעשה שימוש בנשק קטלני לעבר אדם, ובדיעבד יימצא כי הוא חרג מהוראות הפתיחה באש אך לא מהוראות הדין. במצב דברים זה יועמד איש כוחות הביטחון לדין לא על העבירות הפליליות ה"רגילות" כי אם על הפרת ההוראות הפנימיות של הארגון. יתר על כן, נקבע גם שעמידה בהוראות הפתיחה באש אינה משקפת באופן מלא את שאלת סבירות המעשה: "מהיעדר חפיפה מלאה בין חובת הזהירות הנזיקית לבין חובת הציות להוראות הפתיחה באש נובע כי תיתכן פעולה רשלנית שאינה מפרה את הוראות הפתיחה באש, כשם שתיתכן פעולה סבירה המפרה הוראות אלה" (עניין לרנר).

[19] בפועל, הגורם החוץ-צבאי המרכזי המתייחס להוראת הפתיחה באש הוא היועץ המשפטי לממשלה, המאשר חלק ניכר מהוראות הפתיחה באש הצבאיות (ראו עניין יש דין: "זה המקום לציין כי, כפי שנמסר לנו, נוסח הוראות הפתיחה באש אושר על-ידי הפרקליט הצבאי הראשי ועל-ידי היועץ המשפטי לממשלה"). בפקודות אין מצוינת חובה למעורבות של הדרג המדיני באישור ההוראות. על הקשיים העלולים לנבוע מהליכי אישור ארוכים מדי אצל הגורמים המשפטיים, ראה דוח מבקר המדינה 59א לשנת 2008, בפרק "המכשול והמעברים ב'עוטף ירושלים'", עמ' 77.

[20] מועד "יום האדמה", יום מאבק בהחלטות הישראליות להפקעת קרקעות של אזרחים ערבים.

[21] תגובת המדינה לעניין יש דין. מצויה במרשתת בכתובת: https://hamoked.org.il/files/2018/1162833.pdf, לאחרונה ביום 23.5.2023). להרחבה על הייעוץ שניתן על ידי הפרקליטות הצבאית בעניין זה, ראו שרון אפק, "בין פעולות איבה לאכיפת חוק: הפרקליטות הצבאית והשימוש בכוח בהתמודדות עם הטרור הפלסטיני", בתוך "ספר מנחם פינקלשטיין: משפט ביטחון וספר" (2020), עמ' 303.

[22] על כך בהרחבה ראו עניין יש דין. לביקורת על פסק הדין ראו, למשל, אליאב ליבליך, "בין הפרדיגמות: חוקיות הוראות הפתיחה באש בגבול עזה על פי הדין הבינלאומי לאור פסיקתו של בית המשפט העליון", עיוני משפט מג,  (2022), עמ' 335.

[23] ביקורת על העדר עדכון הדרג המדיני ניתן לראות גם בדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבירור התנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 (אוגוסט 2003. להלן: "דוח ועדת אור"). שם בפרק העוסק בירי צלפים נמתחה ביקורת על כך שהדרג המדיני לא עודכן בסוגייה, ונקבע כי "לנוכח מהותיותו הרבה של המידע, עולה הסתרתו מן הדרג הנבחר בנסיבות העניין כדי הפרתה של חובת אמון שחב הדרג הביצועי לדרג הנבחר, הממונה עליו".

[24] דו"ח מבקר המדינה, "מבצע 'צוק איתן': פעילות צה"ל בהיבטים של המשפט הבין-לאומי, בעיקר בנוגע למנגוני הבדיקה והבקרה של הדרג האזרחי והדרג הצבאי" (14.3.2018), עמ' 45. וראו גם מאמרו של אסא כשר "מעשי המדינה לפדיון אזרחיה מידי אויב", בתוך ספר מנחם פינקלשטיין, עמ' 379, 390–393.

[25] דו"ח מבקר המדינה, "מבצע צוק איתן", עמ' 46.

[26] הנוהל הובא לאישור היועץ המשפטי לממשלה, אשר ציין בשנת 2010 כי מדובר בהוראה "בעייתית ואולי אף בעייתית מאוד", ובשנת 2013 אישר את הנוסח המתוקן של הפקודה. שם, עמ' 47–48. נראה כי לכל הפחות מבחינת הפרסום לציבור הרחב, השאלה הערכית האמורה הוכרעה בעיקר על ידי הייעוץ המשפטי ומפקדי צה"ל.

[27]”…provide guidance from the President and Secretary of Defense (SECDEF), as well as subordinate commanders, to deployed units on the use of force…” (Operational law handbook (2022), International and Operational Law Dept., the Judge Advocate General's Legal Center & School, United States Army, p. 105). וראו גם  R.J. Grunawalt,, “The JCS Standing Rules of Engagement: A Judge Advocate’s Primer,” in Air Force Law Review, Vol. 42, 1997.

[28] MC 362/1 – NATO RULES OF ENGAGEMENT (30.6.20023), p. 2.

[29] Joint Doctrine Publication 3-46 Legal Support to Joint Operations Third Edition, p. 62. מעניין לציין כי בהתאם לגישה זו, הגורם המוודא את עמידת הוראות הפתיחה באש בכללי הדין הוא הדרג המדיני.

[30]“lles répondent à trois finalités politique, juridique et opérationnelle: – traduire une volonté politique en directives opérationnelles relatives à l’emploi de la force “ (Ministère  de Armées, “Manuel de droit des opérations militaires” § 8.2.1.1. (2022) .

[31] Danish Ministry of Defence, “Military Manual on International Law Relevant to Danish Armed Forces in International Operations” (Sep. 2016).

[32] הוראות הפתיחה באש מאושרות על ידי הדרג המדיני: “Following drafting at operational level, rules of engagement shall be sent to the Ministry of Defence for political approval. At the Ministry, rules of engagement are subjected to political and legal checks” (Norwegian Defence University College / Norwegian Defence Command and Staff College, “Manual of the Law of Armed Conflict” § 15.3 (Eng. ed. 2018).

[33] לתיאור מפורט של הליך ניסוח ואישור הוראות פתיחה באש בהולנד ראו  J. F. R Boddens Hosang, “Rules of engagement: Rules on the use of force as linchpin for the international law of military operations” (Thesis, fully internal, Universiteit van Amsterdam, 2017).

[34] בניו-זילנד, הממשלה מאשרת את הוראות הפתיחה באש ואלו עשויות לכלול גם מגבלות על הפעלת הכוח מטעמים פוליטיים (New Zealand Defence Force, “Manual of Armed Forces Law”, Vol. 4, §2.5.1 (2017)). באוסטרליה מובהר כי במסגרת ניסוח הוראות פתיחה באש נשקלים גם שיקולים המוכתבים על ידי הדרג המדיני: ”Government then places further limitations upon the ADF (for operational, political, diplomatic and legal reasons) and does so by the use of ROE” (Australian Defence Doctrine Publications 06.4 “Law of Armed Conflict”, May 2006).

[35] Dennis Mandsager and others, Sanremo Handbook on Rules of Engagement, International Institute of Humanitarian Law, 2009 .

[36]ראו למשל Laurie R. Blank, “Rules of Engagement: Law, Strategy and Leadership”, Emory University School of Law, Public Law & Legal Theory, Research Paper Series Research Paper No. 11-168 .

[37] נתייחס להוראות פתיחה באש בזמן שגרה, ולא להוראות פתיחה באש בזמן לחימה – השונה מבחינת האיזונים בין הגנה על אזרחי המדינה הנלחמת וחייליה לבין הגנה על אזרחים מהצד השני שאינם מעורבים בלחימה.

[38] למעשה, חלק מהוראות הפתיחה באש קובעות במפורש שאין הן מגבילות את הזכות הבסיסית להגנה עצמית. ראו לדוגמה הוראות הפתיחה באש של נאט"ו משנת 2003, שבהן נקבע: “ROE do not limit the inherent right of self-defense”: MC 362/1 – Nato Rules of Engagement (30.6.2023), p. 2.

[39] ראו עניין אנקונינה,‏‏ אשר בו נקבע כי ביחס להוראות הפתיחה באש "רואים גם את "הפקודות הכלליות האחרות" כדינים."

[40] "הוראות הפתיחה באש יש לקיים באופן דווקני, שכן בבסיסן עומד עקרון קדושת החיים המתבטא בערך טוהר הנשק. ודוקו: אין בפרשנות זו כדי לצמצם את שיקול הדעת של חיילי צה"ל בהפעלת הכוח, אלא דרישה חד משמעית לפיה הפעלת שיקול הדעת תיעשה בד' אמות הוראות הפתיחה באש, שהרי בדין עסקינן, ועל הדין, בוודאי במשפט הפלילי, לא ניתן להתנות" (182/16 [מרכז], ‏התובע הצבאי נ' סמל אלאור אזריה).

[41] כך נקבע בעבר לגבי השר הממונה על המשטרה: "יש לקבוע במה, ועד כמה, רשאי השר להתערב בפעילות המשטרה, בהתאם לאחריותו המיניסטריאלית לפעילותה. מקובל לומר, שלשר שמורה הזכות לקבוע את המדיניות של פעילות המשטרה ולפקח על ביצועה, ואף להתערב בסדרי העדיפויות של המשטרה, אך אל לו להתערב בפרטים הנוגעים לביצוע האופרטיבי. בנושא האחרון נתונה הסמכות למפכ"ל, אשר הוא המפקד העליון של המשטרה" (דוח ועדת אור, שער חמישי). אומנם, לגבי צה"ל נקבע במפורש כי הצבא נתון למרות הממשלה; אך במישור העקרוני דומה כי התפיסה אינה שונה.

[42] למשל, במצב שבו נגרם נזק כלכלי רחב למדינת ישראל כתוצאה מאיום ביטחוני, באפשרות הדרג המדיני להורות על החרפת הצעדים לסיכול איום זה גם אם משמעות הדבר היא הקלה התנאים לפתיחה באש בנסיבות מסוימות, כל עוד הדבר אפשרי בהתאם להוראות הדין.

[43] למשל, באפשרות הדרג המדיני להחמיר את הוראות הפתיחה באש בגזרות מסוימות, לשם צמצום האפשרות לחיכוך במרחב טרם אירוע מסחרי, תרבותי או מדיני גדול הצפוי להתקיים במועד סמוך, או אפילו טרם פגישות עם גורמים מדיניים בכירים ממדינות זרות.

[44] למשל, באפשרות הדרג המדיני להורות על צמצום השימוש בכלי נשק מסוים, כעניין של מדיניות, על מנת שלא להאיץ תהליכים בין-מדינתיים להגבלתו. ראו לדוגמה ההחלטה שהתקבלה בצה"ל בדבר צמצום השימוש באמצעי מיסוך המכילים זרחן (אחיקם דוד משה, "עקב הביקורת בעולם: צה"ל נפרד מהזרחן", NRG מעריב, 25.4.2013.

[45] ודוק, אישור ולא חתימה על ההוראות עצמן. במדינת ישראל, ראוי שכלל הפקודות לצבא יינתנו על ידי הדרגים הפיקודיים – ובהקשר להוראות הפתיחה באש על ידי הרמטכ"ל – לאור קביעת 'חוק יסוד: הצבא' כי "הדרג הפיקודי העליון בצבא הוא ראש המטה הכללי".

[46] ברץ, "המיתוס המסוכן".