משפט העמים נשבה

ב-7 באוקטובר 2023 נפתחה נגדנו לוחמה משפטית (lawfare). קמפיין מתוזמר היטב של אויבי ישראל השתמש בעיוותים של המשפט הבין-לאומי וגופיו השונים כדי לערער את הלגיטימיות של המדינה היהודית. באמצעות האשמות חסרות בסיס ברצח עם, צווי מעצר נגד מנהיגי ישראל ודוחות מוטים של ארגונים לא-ממשלתיים, כוחות אנטי-ישראליים פוגעים  בריבונותה של ישראל, בביטחונה ובעצם זכותה להתקיים. אך בתוך האתגר טמונה גם הזדמנות: ישראל יכולה, וחייבת, להפוך את המגרש המשפטי מזירת התקפה לזירת ניצחון, על ידי חשיפת הצביעות של מתנגדיה, עיצוב נרטיב חדש של ריבונות, והובלת קואליציה בין-לאומית נגד ניצול המשפט הבין-לאומי.

בראשית דרכו, בהיותו מכונֶה "משפט העמים", הסדיר המשפט הבין-לאומי את היחסים בין מדינות ריבוניות ולא התייחס לנתיניהן או אזרחיהן. כל הוגי משפט העמים הקלאסיים – הוגו גרוטיוס, אֶמְרְ דה-וָאטֵל ואחרים – העלו על נס את האופי ההסכמי של המשפט הבין-לאומי, הנובע משוויון ועצמאות המדינות. החלטת הלוטוס המפורסמת מ-1927 של בית הדין הקבוע לצדק (הגלגול הקודם של בית הדין הבין-לאומי לצדק) מכריזה על כך במפורש: "המשפט הבין-לאומי מסדיר את היחסים בין מדינות עצמאיות. לכן, כללי המשפט החלים על מדינות נובעים מרצונן החופשי".

בעשורים האחרונים, המשפט הבין-לאומי שינה את אופיו. כיום, משפטנים אינם בוחנים רק איך מדינות מתנהגות בפועל, אלא איך "ראוי" להן להתנהג. כוח רב נדד מהמדינות הריבוניות להצהרות של גופים בין-לאומיים, ארגונים לא-ממשלתיים (NGOs) ומשפטנים. כוחם מבוסס על ההילה הציבורית הרואה אותם כמונעים מתוך דאגה כנה לזכויות אדם וכגורמים מקצועיים נטולי אינטרסים. הגישה שאותם אקטיביסטים מקדמים היא ספקנית, אם לא עוינת, כלפי ריבונות ועצמאות מדינית, ושואפת להגביל אותן בשם כללי "זכויות אדם" אוניברסליים. בכך מתפתח משפט בין-לאומי חדש – משפט על-לאומי ועל-מדינתי. את דרך פעולתו תיאר פול ב' סטפן כך: "(1) מומחים במשפט בין-לאומי, ובפרט אקדמאים, הם בעלי היכולת לקבוע אם נוצר קונצנזוס בקהילה הבין-לאומית לגבי קיומה של זכות מסוימת; (2) אותן זכויות שקיימות מהוות חלק מהמשפט הבין-לאומי; … לפיכך, (3) אותן זכויות שאקדמאים תופסים כמבוססות על קונצנזוס בין-לאומי מחייבות [מדינות]".

המערכת הבין-לאומית כוללת אומנם בתי דין שונים, אך בית הדין הבין-לאומי לצדק ובית הדין הפלילי הבין-לאומי הם המשפיעים ביותר על מדינות, ובמיוחד על ישראל. מוסדות אלה, המרכזיים בלוחמה המשפטית נגד המדינה, סובלים מהטיה אנטי-ישראלית מובנית, הנובעת ממבנה פעילותם ומקבלת ההחלטות בהם.

ICJ – בית הדין הבין-לאומי לצדק

שופטי ICJ נבחרים בתהליך המשקף את הטיות העצרת הכללית, לפי מפתח אזורי עם מושבים שמורים למעצמות, ודורש אישור העצרת ומועצת הביטחון. מעולם לא מונה ישראלי לשופט קבוע. נשיא ICJ   לשעבר, נוואף סלאם, מונה ב-2025 לראש ממשלת לבנון, בניגוד לחוקת בית הדין האוסרת על שופטים לשמש בתפקידים פוליטיים. סלאם, שכשגריר לבנון באו"ם הצביע נגד ישראל ופרסם דברים אנטי-ישראליים, כינה את ישראל "אויב" תוך כדי דיונים עליה, למרות מצב המלחמה בין המדינות.

נוסף על כך, בהיותו גוף של האו"ם, ICJ מסתמך כמעט לחלוטין על נתוני סוכנויות האו"ם – חרף ההטיה האנטי-ישראלית הטבועה תדיר במקורות אלה. בחוות דעתו הנפרדת בעניין האמנה נגד רצח עם (28 במרץ 2024), מתח השופט אד-הוק אהרן ברק ביקורת על בית הדין על התעלמותו המוחלטת מהראיות הנגדיות שהציגה ישראל. מאז תחילת המלחמה, ICJ  דן בארבעה הליכים חשובים בנוגע לישראל, מספר שיא שאין דומה לו לגבי שום מדינה אחרת.

תהליך הלידה של חוות הדעת בעניין "הכיבוש" הישראלי מעיד היטב כיצד מוסדות האו"ם מזינים זה את זה במעגל קסמים. בדצמבר 2022 אימצה העצרת הכללית החלטה המבקשת מבית הדין חוות דעת מייעצת על פעולות ישראל ב"שטחים הפלסטיניים הכבושים". ההחלטה התבססה על המלצות ועדת החקירה של מועצת זכויות האדם של האו"ם, שקיבלה מנדט אנטי-ישראלי חסר תקדים: היא נתכוננה ללא מועד סיום, הוסמכה לחקור את ישראל גם בעניינים שלפני שנת 1967, ונשענה על הגדרה מסולפת של אפרטהייד. לשלושת חבריה היסטוריה ארוכה של הצהרות אנטי-ישראליות. לאור הטיות אלה, ברור שהוועדה לא חקרה את ישראל בתום לב.

ICC – בית הדין הפלילי הבין-לאומי

מטרתו המוצהרת של בית הדין הפלילי הבין-לאומי היא להעמיד לדין את הפושעים הגרועים ביותר בגין פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, רצח עם ופשעי תוקפנות, במיוחד במקרים שבהם מערכות המשפט המקומיות לא מסוגלות או לא מעוניינות לעשות זאת. סקירת היחסים בין  ICC לישראל לאורך שני עשורים מעידה על הטיה מובנית נגד המדינה היהודית המושרשת כבר באמנת רומא, המסמך המכונן של בית הדין. בצל ההיסטוריה הטרגית של השואה, ישראל תמכה תחילה ברעיון של בית דין בין-לאומי להענשת פשעי מלחמה; אולם היא סירבה לחתום על האמנה לאחר שבלחץ מדינות ערב נוספו לה ניסוחים המתאימים להפללת ישראלים החיים ביהודה ושומרון, תוך חריגה בוטה מהמשפט הבין-לאומי הקיים. ואכן, מאז הוכח שסעיף 8, שנוסח במיוחד בעבור ישראל, מיושם רק כלפיה. אף שטורקיה עודדה התיישבות נרחבת של אזרחיה בצפון קפריסין הכבוש, התובעים התעלמו מתלונות על כך; ולמרות העברת 72 אלף מתיישבים רוסים לחצי האי קרים מאז 2014, הנושא נעלם מהדו"ח הסופי שלICC  ב-2020.

בדצמבר 2019, היועץ המשפטי לממשלת ישראל אביחי מנדלבליט פרסם תזכיר המפרט ליקויים משפטיים חמורים בטענות לסמכות שיפוט של ICC  על "המצב בפלסטין". למרות הצטרפות טכנית של הרשות הפלסטינית לאמנות מסוימות, או הכרה במדינה פלסטינית על ידי חלק מהמדינות או העצרת הכללית, מדינה פלסטינית ריבונית אינה קיימת בפועל, ומעולם לא העניק ICC  מעמד של חברה למדינה שאינה חברה באו"ם או לישות שמעמדה כמדינה נתון במחלוקת.

גם צווי המעצר נגד נתניהו וגלנט תקדימיים מכמה בחינות. אלה הם צווי המעצר הראשונים נגד ראשי מדינה דמוקרטית הנלחמת מלחמה הגנתית; בפעם הראשונה חשודים מואשמים בפשע של "הרעבה"; ולפני פרסום בקשות צווי המעצר, התובע הכללי אסף צוות של משפטנים כדי לגבות את ההחלטה בדו"ח, שפורסמה בלי פירוט לא של ראיות ולא של מתודולוגיה. גם הרכב ה"מומחים" היה חסר ניסיון בדיני לחימה, ובין חבריו נמנו כאלה שהתבטאו בעבר בגנות "פשעי ישראל". התובע מתעקש עד היום לשמור על סודיות הראיות בהליך.

מה עושים עם בתי הדין

בתגובה למצב זה, חלקים נרחבים בציבור הישראלי טוענים כי נכון לקיים כאן את הברכה, או הקללה, "עם לבדד ישכון": לדידם אַל לנו לשחק במשחק הזה, המכור מראש. עם זאת, אני סבור שוויתור על מגרש המשפט הבין-לאומי יהיה טעות אסטרטגית.

ברמה הפרקטית, המשפט הבין-לאומי מתפקד כשיח מוסרי הקובע את גבולות המקובל למקבלי החלטות ואזרחים במדינות רבות, במיוחד באירופה, שם הציות לו נתפס כחלק מאתוס שלטון החוק וזכויות האדם. מדינה שמצהירה מראש שלא אכפת לה מהמשפט הבין-לאומי תאבד במהירה תמיכה רחבה של הציבור בעולם. נוסף על כך, שיתוף הפעולה בין ישראל למדינות מערביות רבות מותנֶה בציות למשפט הבין-לאומי: מכירת נשק של בריטניה וגרמניה לישראל מאותגרת כיום בטענה שהיא מפירה את התחייבויותיהן של המדינות למשפט הבין-לאומי, ומדינת ניקרגואה הגישה ל-ICJ תלונה נגד גרמניה על כך. הכרזה כי ישראל פועלת בניגוד למשפט הבין-לאומי תהיה גול עצמי הרסני.

תחת זאת, על ישראל לאמץ גישה פרואקטיבית ולחשוף את הניסיונות לנצל את המשפט הבין-לאומי לרעה נגדה. גישה זו תשמר את שיתוף הפעולה עם מדינות המערב, תחזק את מעמדה המוסרי של ישראל ותמנע בידוד דיפלומטי והטלת אמברגו על מכירת נשק לישראל. עמדה עקרונית זו צריכה להתממש בכמה אפיקי פעולה מעשיים שעל ישראל לצעוד בהם:

1. חזרה לריבונות: הקמת ברית מדינות

ב-31 בינואר 2025, שמונה מדינות עוינות הכריזו על הקמת "קבוצת האג" במטרה לתאם לוחמה משפטית נגד ישראל. אירוע זה צריך לשמש מודל להקמת ברית בין-לאומית חלופית הדוגלת בריבונות המדינות ודוחה את ההתערבות המוגזמת של מוסדות גלובליים. לישראל יש הזדמנות ייחודית להוביל תנועת נגד זו, תוך עיצוב מחדש של הנרטיב – לא כהגנה על עצמה בלבד, אלא כעמידה רחבה יותר למען זכויותיהן הריבוניות של מדינות. עלינו להציג את הברית כמושתתת על עקרונות האידיאל הווסטפאלי הקלאסי של מדינות הלאום.

ארה"ב בהנהגת הנשיא דונלד טראמפ עשויה להיות שותפה מרכזית במערכה זו, לאור ספקנותו הנודעת של טראמפ כלפי מוסדות בין-לאומיים, ולאור הדגשת הריבונות העצמית בתנועת "אמריקה תחילה". לדוגמה, אם ארה"ב וישראל יפרשו יחד מארגון הבריאות הבין-לאומי, ויקדישו את תקציבן ליוזמות בריאות משותפות, הן יערערו מסגרות גלובליסטיות תוך הוכחה שניתן לפעול בעולם גם בצורה אחרת.

גם ארגנטינה בהנהגת מיליי עשויה להיות נדבך בברית. בנאומו התקיף בעצרת הכללית של האו"ם בספטמבר 2024 כינה מיליי את האו"ם "לווייתן רב-זרועות" המגן על משטרים דיקטטוריים תוך אפליה כלפי ישראל. בחסות מניפסט הפוסל סמכות שיפוטית בין-לאומית ללא הסכמה, ומציג את המהלך כחזרה לשורשי ההגדרה העצמית המבוטאים בלשון סעיף 2(1) לאמנת האו"ם עצמה, אפשר לגייס מדינות כמו הונגריה (הדוחה התערבות של האיחוד האירופי בענייניה הפנימיים) והודו (החוששת מ-ICC אף היא).

חלופה אחרת למוסדות בין-לאומיים מאובנים ועוינים יכולה להיות קידום של הסכמים "מיני-לטרליים", כלומר שיתופי פעולה אד-הוק בין מדינות למטרות מוגדרות. דוגמה לכך היא שיתוף הפעולה המוצלח בקבוצת I2U2 שבה ישראל, יחד עם הודו, איחוד האמירויות וארצות הברית, שיתפו פעולה בתחום הביטחון התזונתי והטכנולוגיה החקלאית בשווי של 2.3 מיליארד דולר.

2. הצורך במערכה מתואמת: הקמת זרוע אסטרטגית

המערכה המשפטית נגד ישראל מתואמת בין מדינות, מוסדות בין-לאומיים וארגונים חובקי-עולם. תיאום דומה צריך להיות למערכה נגד עיוות המשפט הבין-לאומי לרעת ישראל. אני מציע להקים מחלקה למלחמה בדה-לגיטימציה משפטית (Department for Countering Legal Delegitimization – DCLD), שתפעל כזרוע אסטרטגית במועצה לביטחון לאומי, ותקיים שיתוף פעולה הדוק עם משרד המשפטים, משרד החוץ והפרקליטות הצבאית.

פעולות המחלקה צריכות להיות ממוקדות בתחומים הבאים: ניתוח משפטי שיחקור ויפריך טענות כמו "רצח עם" או "אפרטהייד"; יחידת תקשורת אסטרטגית שתפעל במהירות להפיץ את התגובות המשפטיות הללו לקהל העולמי; עבודה דיפלומטית כלפי מדינות ידידותיות כמו ארה"ב ובריטניה כדי לחסום החלטות אנטי-ישראליות במועצת הביטחון של האו"ם או במועצת זכויות האדם; ויחידת מודיעין שתנטר פעולות עתידיות כמו דוחות של ארגונים לא-ממשלתיים, תנועות BDS או חקירות של מוסדות האו"ם כדי להקדים רפואה למכה.

יש לפעול גם במישור הדיפלומטי ולהכשיר דיפלומטים ומנהיגי נוער ישראלים ומחו"ל בנושאים הסבוכים של זכויותיה המשפטיות של ישראל. וכמובן, גם שדה הרשתות החברתיות צריך לקבל התייחסות ומענה מהיר.

3. בחינה של כל האמנות המעניקות סמכות שיפוט ל-ICJ

עקרונית, כל המדינות החברות באו"ם מצטרפות לבית הדין הבין-לאומי לצדק באופן אוטומטי. ההסכמה של מדינה לסמכות השיפוט של בית הדין יכולה להיעשות בכמה דרכים. אמנם באוקטובר 1950 ישראל קיבלה על עצמה את סמכות החובה של בית הדין, אך היא נסוגה בה בשנת 1985 בעקבות נסיגת ארה"ב באותה שנה. הבסיס היחיד שנותר להכפפת ישראל לסמכות ICJ הוא סעיפי הסמכה באמנות שונות. על המדינה לבצע תהליך מקיף לאיתור האמנות שעליהן היא חתומה ואשר מעניקות לבית הדין העוין הזה סמכות שיפוט עליה – ולסגת מהן לאלתר, בתיאום עם מדינות בריתה. חשוב לציין שתמיד ניתן יהיה להצטרף לאמנות מחדש עם הסתייגות מסעיפי שיפוט.

4. לצאת למלחמה ב-ICC

מה צריך להיות טיב היחסים של ישראל עם בית הדין הפלילי הבין-לאומי? יש הטוענים בשבח שיתוף פעולה עם בית הדין במטרה לצמצם את הנזק שעשוי להיגרם. אך שתי דוגמאות מהעשור האחרון מלמדות שחוסר שיתוף פעולה עקבי, בשילוב עם פעולות אקטיביות כנגד בית הדין, יכולים להרתיע פעילות עוינת מצידו.

בשנת 2011, נשיא קניה וסגנו הואשמו על ידי ICC בפשעים נגד האנושות בשל מעורבותם בָּאלימות שאחרי הבחירות ב-2007. בתגובה קניה הובילה קמפיין באיחוד מדינות אפריקה שהתנגד לחקירת ICC  ואף שקל נסיגה המונית מאמנת רומא. במקביל, היא סירבה למסור ראיות או עדים לבית הדין, והפרלמנט בקניה אף העביר הצעות סמליות ליציאה מהאמנה. מאמצים אלה הצליחו, והאישומים נגד הבכירים הקנייתים בוטלו.

ב-2017 פתחה התובעת של בית הדין בחקירה על מלחמתה של ארה״ב באפגניסטן. בתגובה איימה ארה"ב  בסנקציות על בית הדין, חסמה ויזות לפקידי ICC והטילה סנקציות על התובעת. אומנם ממשל ביידן ביטל את הצעדים הללו ב-2021, ובכל זאת הלחץ האמריקני הביא את התובע להתמקד בחקירת פשעי הטליבאן, והוכיח כי התנגדות אקטיבית יכולה להגביל את ICC.

זו האסטרטגיה שגם על ישראל לאמץ ביחס לבית הדין. שיתוף פעולה עם חקירותיו רק יעניק לו לגיטימציה ויאשש את תדמיתו הכוזבת כגוף שיש לו עניין בהליכי חקירה הוגנים ובניתוח משפטי אובייקטיבי. לשם כך נדרשת רשימת צעדים: האחריות על נושא ICC  צריכה לעבור מידי משפטנים לידי משרד ראש הממשלה; על ישראל להבהיר שכל הליך משפטי מטעם בית הדין אינו לגיטימי; על כלל הגופים המשפטיים במדינה להפסיק כל התקשרות איתו; על הכנסת לחוקק חוק במודל האמריקני להגנה על חיילים, שיאסור על כל רשות ממשלתית לשתף פעולה עם ICC , יעניק לממשלה סמכות לנקוט את כל האמצעים הדרושים לשחרור ישראלים שנעצרו, יחסום הענקת אשרות כניסה לישראל, ויכלול סנקציות פליליות על ישראלים המשתפים פעולה עם בית הדין או מעבירים לו מידע על אזרחים ישראלים.

נוסף על כך, הרשות הפלסטינית קיבלה עליה את סמכות בית הדין. מעתה, בית הדין אינו יכול להתנער מסמכותו כדי להימנע מהרשעת פשעים פלסטיניים, גם כאלו שנעשו על ידי פלסטינים בעלי אזרחות כפולה (בעיקר ירדנית). ישראל צריכה אפוא לדרוש שפלסטינים הפועלים בשם חמאס, פת"ח או ארגוני טרור אחרים ייחקרו בשל פשעי המלחמה החמורים שביצעו – נגד ישראלים ופלסטינים כאחד. אם ICC  יימנע מפעולה, הדבר יחשוף עוד יותר את ההטיה האנטי-ישראלית שלו. לבסוף, ישראל צריכה לעודד מדינות ללכת בעקבות הונגריה ולפרוש מאמנת רומא. כבר כעת קולות שונים במדינות כמו אוסטרליה, קנדה וארגנטינה משמיעים דברים ברוח זו, ויש לעודדן.

*

הזמן לפעול הוא עכשיו. ישראל אינה יכולה להרשות לעצמה להישאר במגננה מול קמפיין שמטרתו לשלול את זכותה להתקיים. על ידי אימוץ אסטרטגיה פרואקטיבית, ישראל יכולה לא רק להגן על עצמה, אלא גם להפוך למובילה עולמית במאבק למען ריבונות, צדק ואמת. זהו לא רק המאבק של ישראל. זהו המאבק של כל מדינה השואפת לשלוט בגורלה נגד כוחות המבקשים לכפות עליה את רצונם. ישראל הוכיחה לאורך ההיסטוריה שהיא מסוגלת לעמוד באתגרים בלתי אפשריים ולנצח. כעת הגיע הזמן להפוך את המשפט הבין-לאומי מכלי נגדנו – לחרב בידינו.

אברהם של"ו הוא עמית בכיר בפורום קהלת ומתמחה במשפט בין-לאומי פומבי.

תמונה: OSeveno, באדיבות ויקימדיה