הדרך הארוכה לשלטון העם

במערכה על הרפורמה המשפטית בישראל, שהחלה ב-4 בינואר 2023 והסתיימה ב-7 באוקטובר אותה שנה, היה לי מושב בשורה הקדמית.

אני ראש פורום קהלת, מכון מחקר המפרסם מחקרים בתחומי מדיניות שונים כבר למעלה מעשור, ובין היתר גם מחקרים על הליקויים ביחסי הרשויות בישראל ברמה החוקתית והצורך ברפורמה. איננו מחוקקים ואין בכוחנו לקבוע מדיניות ממשלתית, אבל למחקרים שלנו נודעה השפעה מסוימת. אני עצמי הייתי מעורב בדיונים על הרפורמה המשפטית במגוון פורומים.

לאחר שסיכויי קידום הרפורמה פחתו – ומאחר שפורום קהלת נהפך ליעד למתקפה בלתי פוסקת מצד מתנגדי הרפורמה המשפטית – החלטתי לכתוב מאמר המתאר את ההתרחשויות מנקודת מבטי. השלמתי את כתיבתו ב-6 באוקטובר.

ב-7 באוקטובר העולם התהפך, ושכחתי מהמאמר. כל המאבק על הרפורמה נראה לי בדיעבד כמעין מקרה של מריבה בין איש ואשתו, שבעיצומה פורץ משבר בריאותי חמור במשפחה. המריבה לא נפתרת, אך היא נדמית פתאום חשובה הרבה פחות מכפי שנדמה היה בשעתו.

חודשים לאחר מכן, בינואר 2024, שבתי וקראתי את המאמר. מצאתי בו דברים רבים שבדיעבד הייתי כותב אחרת. אולם החלטתי שיהיה ערך בהותרת המאמר כפי שהיה, פחות או יותר (או ליתר דיוק ללא שינויים המבוססים על מה שנודע אחרי 6 באוקטובר), בתוספת אחרית דבר ובה הערות על האופן שבו החשיבה שלי, כמו הנסיבות עצמן, השתנו מאז.

כמובן, אני מודע לכך שלישראל יש עדיין אתגרים גדולים ודחופים יותר מאשר הרפורמה המשפטית. אבל אני משוכנע שהבנה של הסיבות העמוקות לכישלונה תאיר על בעיות מערכתיות רחבות יותר שנצטרך להתמודד איתן אחרי המלחמה. ואי אפשר להבין מה קורה עכשיו בלי להבין מה באמת קרה במאבק על הרפורמה המשפטית.

חול המועד סוכות תשפ"ד

הישראלים שקועים בוויכוח מר על רפורמה ביחסי הרשויות בישראל, המכונה "רפורמה משפטית". במאמר זה אציג את הרקע הדרוש להבנת מהות המאבק.

לפני שנתחיל, חשוב שאומר במפורש שגישתי למדיניות ציבורית בישראל מושפעת מחזון מסוים לגבי מהותה של מדינת לאום יהודית. על פי חזון זה, בנוסף למתן השירותים שכל מדינה מספקת לאזרחיה – ביטחון, תשתיות, אכיפת חוק ומערכת משפט, וכדומה – על ישראל להיות מדינה שבה יהודים חשים בני-בית היכולים לחיות על פי תרבותם ומסורותיהם ולפתח אותן, ללא תחושת איום של רדיפות או התבוללות. זהו חזון המושתת על שני סוגי חירויות, קיבוצית ופרטית-קהילתית; כלומר, על היסודות הבסיסיים של בית לאומי – שפה, לוח שנה, סמלים, מדיניות הגירה, ועוד – ועל חירות ליחידים ולקהילות לקיים ולפתח את מסורותיהם כראות עיניהם, ללא כפייה.

אני משוכנע שהחזון הזה – אקרא לו "החזון הפרגמטי" – משותף לרוב המכריע של הישראלים משני צידי הוויכוח על הרפורמה המשפטית. אני מדגיש זאת כאן משום שזהו הבסיס המשותף שסביבו ניתן למצוא פתרון.

לאחר שאמרנו זאת הבה נצלול אל תוך הסיפור של מערכת המשפט הישראלית. זהו סיפור המונע על ידי פחדים וחששות סמויים הנוגעים לדת, לחילוניות ולתאוות כוח, אולם אשמור זאת להמשך. לעת עתה אצמד לטיעונים של משפט ומדיניות, קצת פורמליסטיים אבל משכנעים ככל יכולתי. החלקים העסיסיים ימתינו להמשך.

עליית היוריסטוקרטיה

בשנת 1978 מונה לבית המשפט העליון אהרן ברק, פרופסור צעיר למשפטים שכיהן אז כיועץ המשפטי לממשלה. במשך שלושים השנים הבאות הרחיב ברק באופן שיטתי את כוחו של בית המשפט העליון על חשבון הרשויות האחרות. כך עשה זאת.

כמעט בכל דמוקרטיה מודרנית ישנו בלם על כוחן של הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, בדמות ביקורת שיפוטית. לעיתים הביקורת השיפוטית הזו מוגבלת מאוד, ולעיתים נרחבת למדי. במקביל, כמעט בכל דמוקרטיה מודרנית ישנו בלם על כוחה של הרשות השופטת. מהו?

ראשית, במשטר דמוקרטי, לא כל נושא וסוגיה נתונים להכרעתו של בית המשפט; ישנן מגבלות הקובעות מי יכול לפנות לבית המשפט ובאילו נושאים ניתן לפנות. עתירה יכולה להיות מוגשת לבית המשפט נגד החלטה מנהלית של רשות ממשלתית רק על ידי מי שנפגע מההחלטה, בין אם כאדם פרטי ובין אם כחבר בקבוצה מוגדרת; לאדם אחר אין זכות עמידה בפני בית המשפט. כמו כן, נושאים פוליטיים הנמצאים במובהק בתחום הסמכות של הרשויות האחרות – מדיניות חוץ, הכרזת מלחמה וניהולה או חתימה על הסכמי שלום, למשל – אינם נתונים להכרעת בית המשפט; קביעה זו מכונה במסורת החוקתית האמריקנית "דוקטרינת השאלה הפוליטית". מקרים כאלה, כמו גם רשימה ארוכה של מקרים אחרים, אינם שפיטים.

שנית, בית המשפט יכול לפסוק נגד הרשויות האחרות רק על בסיס החוק, כפי שנקבע על ידי המחוקק. משום כך חוק יכול להיפסל על ידי בית המשפט רק אם הוא סותר חוק העומד גבוה ממנו בהיררכיה המשפטית; על פי רוב, רק אם החוק סותר את החוקה. על אותה דרך, בית המשפט יכול לדון בעתירה נגד החלטה מנהלית של רשות ממשלתית רק אם ההחלטה מפרה דרישה חוקית מוגדרת; למשל, אם היא התקבלה בלא סמכות, או שלא לפי ההליכים הקבועים, או אם היא מפלה או נעשתה ממניעים זרים. במדינות רבות נוספת על עילות אלו עילה מסוג "חוסר סבירות נוסח ונסברי (Wednesbury)" שעיקרה פסילת החלטה על בסיס הרעיון כי היא כה אבסורדית ששום אדם סביר לא יכול היה לקבלה.

ברק וחסידיו ביטלו, פשוטו כמשמעו, את כל המגבלות האלו על כוחו של בית המשפט בישראל. בשנת 1986, קבע ברק כי "עותרים ציבוריים" יכולים לעתור לבית המשפט גם אם אין להם כל נגיעה אישית לנושא העתירה. במילים אחרות, "זכות העמידה" הורחבה במידה דרמטית. בפסק הדין המדובר הכריז ברק ש"הכל שפיט – כולל ענייני מלחמה ושלום". ביטול שתי המגבלות האלה על סמכותו אִפשר לבית המשפט להכניס את ראשו לכל סוגיה אפשרית של מדיניות ציבורית, ולשמש בה פוסק עליון וסופי. אכן, כדברי ברק, "מלוא כל הארץ משפט".

לגבי הכלים העומדים לרשות בית המשפט, כבר ב-1980 פסק ברק שאמת-המידה של ונסברי לאי-סבירות כבר אינה תקפה, ומעתה ואילך בית המשפט יפסול כל החלטה מנהלית אשר לטעמו לא ניתן בה המשקל הנכון לכלל השיקולים הרלוונטיים. כך פתח בית המשפט את השער להחלפת שיקול הדעת של הממשלה בשיקול דעתו שלו, לפי ראות עיניו – ואכן כיום הוא עושה זאת לעיתים קרובות, למשל במקרים שבהם ביטל החלטה של שר הפנים בדבר כניסה לישראל או תושבות של לא-אזרחים עוינים.

כעת אנו מגיעים לנושא של ביטול חקיקה. לישראל אין חוקה, אבל אחדים מחוקיה נקראים "חוקי יסוד". בשנת 1995 הוציא ברק פסק דין תקדימי שקבע כי לחוקי היסוד מעמד חוקתי, כלומר כמוהם כחוקה; וכי חוק רגיל יכול להיפסל אם בית המשפט קובע שהוא סותר חוק יסוד. זו היתה קביעה שנויה במחלוקת בזמנו, אבל מאז היא התבססה.

ואם לא די בכך, בשנת 2019 בית המשפט הסכים לדון בעתירה נגד חוקתיות של חוק-יסוד מסוים ("מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי"); כלומר להפעיל ביקורת שיפוטית גם על מה שעל פי תפיסתו של בית המשפט העליון עצמו כמוהו כפרק בחוקה. הבעיה היא שהדבר סותר את רעיון הבסיס של שלטון החוק, כי אין שום דבר בהיררכיה המשפטית שהוא מעל חוקי היסוד. בפשטות, בית משפט שדן בחוקתיות של חוקי יסוד מציב את בית המשפט מעל החוק. בניסיון לפתור את בעיית חוסר העקביות, בית המשפט ותומכיו ממציאים עקרונות שונים שעשויים לעמוד מעל חוקי היסוד בהיררכיה המשפטית של ישראל. תחילה "עקרונות היסוד של השיטה", ובשלב מאוחר יותר מגילת העצמאות של ישראל – שאין בינה לבין מסמך משפטי דבר, ושמעולם לא נועדה להיות מסמך חוקתי.

העובדה שהשופטים הציבו את עצמם הלכה למעשה מעל החוק נעשתה גלויה אף יותר כשהחלו לדון בעתירות נגד תיקון לחוק יסוד המגדיר את גבולות סמכותם (ביטול אי-סבירות כעילה לפסילת החלטת ממשלה).

לבסוף ישנה בעיה ותיקה שלא ניתן לייחסה לאף אחת מהמהפכות של אהרן ברק. שופטים בישראל מתמנים על ידי ועדה בת תשעה חברים, שלושה מהם שופטים מכהנים בבית המשפט העליון ושניים מהם נציגי לשכת עורכי הדין (שבדרך כלל מיישרים קו עם השופטים), ועוד ארבעה הם נבחרי ציבור. סידור זה יוצר גירעון דמוקרטי, בהשאירו את נבחרי הציבור כמיעוט, גירעון שנעשה חמור במיוחד במקרה של תמימות דעים או תיאום עמדות מצד השופטים ועורכי הדין. לו רוב משמעותי של שופטים היה נוטה לאמונה כלשהי, אפילו למשל שהירח עשוי מגבינה, התוצאה הייתה הטיה מובנית בוועדה לבחירה בשופטים חדשים המחזיקים באמונה זו. הומוגניות כזאת היא תמיד רעיון רע; היא רעה שבעתיים כשבית המשפט מחזיק בכוח שלטוני חובק-כול ובלתי מוגבל.

יוריסטוקרטיה בפעולה

כל זה באשר לכלים שיצר לעצמו בית המשפט כדי להגדיל את כוחו. נראה עתה כיצד הוא משתמש בהם כדי להבטיח שהמוסדות הבלתי-נבחרים של ישראל יישארו בידי אנשים המתיישרים עם ההשקפות של בית המשפט.

לקריטריון המורחב של "חוסר סבירות" שהמציא ברק ישנם שני יישומים עיקריים. ראשית, בית המשפט פסק שבלתי-סביר שממשלת מעבר תקבל החלטות בעלות השלכות ארוכות טווח, אלא אם הסכים בית המשפט שהעניין דחוף. לכן, בכל עת שמכהנת ממשלת מעבר – מצב הרחוק מלהיות נדיר במחוזותינו – בית המשפט משתלט בפועל על הרשות המבצעת. ממשלה שאינה מתיישרת עם סדר היום של בית המשפט רוצה למנות ועדת חקירה לחקור שחיתות במח"ש חודשים לפני הבחירות? לא דחוף. ממשלה מתיישרת ורוצה למסור שטחים ימיים למדינה עוינת ימים ספורים לפני הבחירות? דחוף. וכן הלאה.

שנית, וחשוב יותר לענייננו, בית המשפט מסוגל לחלוש על הרשות המבצעת כולה באמצעות פסילת מינויים שאינם מוצאים חן בעיניו מפאת היותם "בלתי-סבירים". כך, מערכת המשפט הצליחה לסכל מינויים של רמטכ"ל, מפכ"ל משטרה (פעמיים), ראש רשות המיסים, ראש רשות מקרקעי ישראל, ראש שירות בתי הסוהר, כמה וכמה מנכ"לים של משרדי ממשלה ועוד. המועמדים שנפסלו עמדו כולם בדרישות הקבועות בחוק.

המעניין הוא שמבחינה טכנית בית המשפט כלל לא היה צריך להוציא פסק דין רשמי בכל המקרים הנזכרים. זאת בזכות עוד אחת מההמצאות המשפטיות של ברק, המאפשרת לבית המשפט להשתמש בשליחים כדי לבצע את כל ההתערבויות הללו בשמו, מבלי שבית המשפט ילכלך את ידיו. בפסק דין משנת 1993 הכריז ברק שהיועץ המשפטי לממשלה, בשבתו כמייצגה של הרשות המבצעת בבית המשפט, רשאי לטעון נגד עמדת הממשלה בבית המשפט, ולעיתים אף רצוי שכך ינהג; וכן שבשבתו כיועץ משפטי, בסמכותו של היועץ להנחות את הממשלה מה היא רשאית ואינה רשאית לעשות – והנחיות אלו מחייבות.

כל זה לא תאורטי. במקרים רבים ראינו שרים בממשלה, כולל ראש הממשלה, יושבים חסרי אונים בבית המשפט כאשר עורכי הדין משני הצדדים, כלומר גם אלה המייצגים לכאורה את הממשלה, טוענים נגד עמדתם – כולל במקרים שעמדת הממשלה הייתה בת הגנה בעליל. זה כולל, בין היתר, את המקרה שנידון באותה פסיקה של ברק משנת 1993, שהכריחה את ראש הממשלה יצחק רבין לפטר שרים בממשלתו שהיו תחת חקירה פלילית, אף שחוק היסוד אִפשר את המשך כהונתם; ומקרה משנת 2003 שבו נידון ניסיונו של שר התעשייה אהוד אולמרט להסב קרקע חקלאית בבעלות המדינה, שהוחכרה לקיבוצים, לשימוש למגורים. מקרים כאלה מתרבים והולכים בשנים האחרונות.

תהליך זה מגיע לשיאו כאשר כוח זה של היועץ המשפטי לממשלה לחייב את הממשלה באמצעות חוות דעת משפטיות, כוח שהוא פרי המצאת מערכת המשפט, מיושם בשילוב עם הרחבת עילת הסבירות – שאף היא פרי המצאת מערכת המשפט. הנה דוגמה מאלפת. בשנת 2019 ביקש שר המשפטים, בהתאם לסמכותו שבחוק, למנות פרקליט מדינה. כיוון שבתקופה המדוברת הוא כיהן מטעם ממשלת מעבר (והיועץ המשפטי לממשלה כבר הודיע לו שאין באפשרותו למנות מינוי קבוע) הוא הציע למנות מינוי זמני – דבר הנמצא לחלוטין בסמכותו של שר המשפטים על פי החוק. היועץ המשפטי לממשלה, שהיו לו אינטרסים מוסדיים ואישיים חזקים בעניין זהות פרקליט המדינה, הנחה את שר המשפטים שיהיה זה בלתי-סביר למנות לתפקיד אף אדם מלבד אדם מסוים אחד – שכלפיו, לכאורה, חב היועץ המשפטי לממשלה חוב אישי. כאשר השר מינה מועמד אחר, שופט בית המשפט העליון הוציא צו מניעה נגד המינוי מחמת חוסר סבירותו.

אם במקרה אתם חושבים שזה עניין של מה בכך, שהרי הממשלה יכולה לפטר יועץ משפטי סורר – ובכן זה אפשרי תאורטית בלבד; שכן ברור למדי שבית המשפט יפסול פיטורים כאלה כבלתי-סבירים או כנובעים ממניעים זרים (אלא אם יהא זה יועץ משפטי שבית המשפט עצמו איננו שבע רצון ממנו). כך או אחרת, במקרה שיפוטר יועץ משפטי, מחליפו ייבחר למעשה בידי ועדה בראשות שופט עליון בדימוס. הוועדה כמובן רק תמליץ, אולם אם הממשלה תחרוג מן ההמלצה יהא זה בלתי סביר. הם מכוסים מכל כיוון.

רפורמה משפטית יוצאת לדרך

וכאן מתחיל הסיפור שלנו.

ביום 4 בינואר 2023, שישה ימים לאחר שבנימין נתניהו הצליח להרכיב קואליציה, הכריז שר המשפטים החדש, יריב לוין, על תוכנית לרפורמה מקיפה במערכת המשפט. הרפורמה התייחסה לכמה מהבעיות שמניתי לעיל. היא כללה חמישה רכיבים:

1. צמצום כוחו המופרז של הייעוץ המשפטי לממשלה. חוות דעתו של הלה לא תהא עוד מחייבת את הממשלה, והממשלה תהיה רשאית להיות מיוצגת בבית המשפט על ידי עורך דין אחר מטעמה – ולא רק על ידי היועץ המשפטי לממשלה.
2. צמצום הישג ידה של עילת הסבירות. בית המשפט יהיה רשאי לפסול החלטה מנהלית על בסיס כל אחת מהעילות הנוהגות כיום, אך לא על בסיס עילת "חוסר סבירות" לבדה.
3. הכפפת בית המשפט לחוקי היסוד של הכנסת. לא יהיה ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד.
4. הסדרת יכולת ההתגברות של בית המשפט העליון על הכנסת ומיסוד עקרון עליונות הפרלמנט. בית המשפט יהא רשאי לפסול חוק, בעילה שהוא סותר חוק יסוד, אך רק בשבתו בהרכב מלא וברוב מיוחד. הכנסת תוכל להתגבר על פסיקת בית המשפט ולחוקק את החוק מחדש ("פסקת ההתגברות").
5. טיפול בגירעון הדמוקרטי בוועדה לבחירת שופטים. הרכב הוועדה לבחירת שופטים ישונה כך שינתן בו ייצוג מוגבר לנבחרי ציבור.

למעט חלקים מסעיף 4, שניתן היה בקלות להגיע להסכמה לגביהם, כל השינויים שהוצעו היו מקרבים את ישראל לנורמות המקובלות בדמוקרטיות מערביות. אין אף דמוקרטיה מערבית שבה חוות דעת של יועץ משפטי מחייבת את הממשלה, ואין אף דמוקרטיה מערבית שבה היועץ המשפטי לממשלה רשאי להכשיל את הממשלה שהוא מייצג בבית המשפט. בשום דמוקרטיה מערבית לא קיים רף כה נמוך להחשבת דבר כבלתי סביר. אין אף דמוקרטיה מערבית שבה החוקים הגבוהים ביותר בהיררכיה המשפטית נתונים לביקורת שיפוטית (אלא אם החוקה עצמה קובעת מנגנון כזה במפורש). ולבסוף, בשום דמוקרטיה מערבית אין ליושבי בית המשפט העליון זכות וטו על מינויים לערכאות שיש להן סמכות להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקים.

הרפורמה שהציע שר המשפטים לוין לא הייתה מושלמת. שום טיוטה ראשונה של רפורמה מבנית אינה מושלמת, וזו לא הייתה יוצאת דופן מבחינה זו. לטעמי, פסקת ההתגברות (בסעיף 4) לא היתה צריכה להיכלל ברפורמה: המשמעות שלה היתה תנועה חזקה מדי של המטוטלת בכיוון ההפוך. את החסינות של חוקי יסוד מביקורת שיפוטית מתבקש ללוות בגיבוש הליכים קפדניים לחקיקתם או לתיקונם. מנגד, הבעיה של זכות העמידה – הגדרת מי יכול לעתור לבית המשפט ובאילו מקרים – לא זכתה לטיפול במסגרת הרפורמה. היבטים שונים של הרפורמה היו בפשטות גולמיים וגסים מדי. מעל הכול, לא היה נכון להכריז על הרפורמה במסיבת עיתונאים תוך קביעת מסגרת זמנים של פחות משלושה חודשים להעברתה, בדרך שנשמעת כמו הכרזת מלחמה על המערכת. היה צריך להציג אותה באופן הדרגתי, כדי לתת לציבור הזדמנות להבין כיאות את ההיגיון המנחה אותה.

אבל, כאמור, כמו כל הצעת חוק, היתה זו טיוטה ראשונית, בסיס למשא ומתן. מה שאמור היה לקרות לאחר מכן היה משא ומתן פוליטי מהסוג הרגיל, שתכליתו לשפר את הטיוטה הראשונה ולהגיע לנוסחה הזוכה לתמיכה רחבה. אבל זה לא מה שקרה.

הסכמות של פשרה

פוליטיקאים מהאופוזיציה סירבו לנהל משא ומתן על הרפורמה המשפטית. זו עובדה שאני יכול להעיד עליה מכלי ראשון, שכן ניסיתי רבות ללא הועיל להושיב אותם בחדר אחד עם שר המשפטים. עם זאת, עמיתיי ואני בפורום קהלת, יחד עם עמיתים ממכוני מחקר המתנגדים לרפורמה, התחלנו לקיים פגישות חשאיות במטרה לגבש פשרה, בערוץ עצמאי ונפרד מההליך הפוליטי. חודשיים של דיונים אינטנסיביים הניבו פשרות מפורטות בכל הנושאים, למעט הרכב הוועדה לבחירת שופטים שגם לגביו הפער הצטמצם מאוד (הוא לא נסגר לגמרי, בעיקר בשל התערבות חיצונית).

אלה היו עיקרי הפשרה:

1. חוות הדעת המשפטית של היועץ המשפטי לממשלה לא תחייב את הממשלה, אבל תחייב את הפקידות. הממשלה תוכל לבחור מי ייצג אותה בבית המשפט.
2. לא ניתן יהיה לפסול החלטה מנהלית של הממשלה מכוח עילת הסבירות לבדה – אך כן ניתן יהיה לבטל החלטה מנהלית של הפקידות בעילה זו לבדה.
3. חוקי יסוד לא יהיו נתונים לביקורת שיפוטית – אך לא ניתן יהיה לחוקק או לתקן חוקי יסוד אלא ברוב מיוחד של הכנסת או ברוב רגיל של שתי כנסות רצופות.
4. אפשר יהיה לפסול חוק רק בהרכב מלא של בית המשפט העליון, וברוב של שני שלישים לפחות; הכנסת לא תוכל להתגבר על פסילה שהתקבלה באופן זה.

כאמור, לא הגענו להסכמה גמורה על הרכב הוועדה לבחירת שופטים. הסכמנו שלשכת עורכי הדין לא צריכה להיות מיוצגת בוועדה, ששופטים מכהנים לא צריכים להיות בעלי זכות וטו, שהאופוזיציה צריכה לקבל ייצוג גדול יותר בוועדה, ושהקואליציה לא תוכל למנות את השופטים באופן חד-צדדי (דגם העונה על כל הקריטריונים האלה הוא הדגם הגרמני הישן, שבו הרשות המחוקקת ממנה ועדה באופן פרופורציונלי, ונדרש רוב מיוחד של הוועדה כדי למנות שופט).

חשוב לציין כי כאשר עוסקים בעניינים מבניים כגון אלה, יש לעצב את ההסדר מאחורי "מסך הבערוּת" – כלומר, במנותק מכל ידע שיש לנו על נסיבות פוליטיות מקריות. הרי איננו יודעים כיצד ייראו הקואליציה ובית המשפט בעוד עשרות שנים. לכן, ללא קשר לדעות שלנו על הקואליציה ובית המשפט הנוכחיים, יש להניחן בצד לטובת הסדר שעשוי לעבוד באופן סביר בכל מצב פוליטי פוטנציאלי. לענייננו, שני הצדדים במשא ומתן הסכימו כי הפשרה המוצעת הגיונית מאחורי מסך הבערות.

מתוך שיחות רבות עם אנשים מכל הקשת הפוליטית, וגם לאור סקרים רבים, ידענו שהציבור צפוי לתמוך פחות או יותר בפשרה כזאת. ההסדרים הוצגו וקיבלו אישור בלתי רשמי מן הצדדים הרלוונטיים במערכת הפוליטית. הם הוצגו גם לנשיא המדינה, שהציב עצמו בחזית הניסיונות להגיע לפשרה פוליטית. אולם, לאחר התלהבות ראשונית, הנשיא – שניהל קשר הדוק עם שופטים מכהנים ושופטים בדימוס – הציג הצעה אחרת לחלוטין, ששיקפה את העמדות התקיפות ביותר מקרב האופוזיציה הרבה יותר מכפי ששיקפה את הסדרי הפשרה שהצענו. הצעת הנשיא נולדה ללא רוח חיים, דומני שבמודע.

בהתחשב בכמות התמיכה הציבורית בכל פשרה סבירה, ראוי להעיר על הסיבה שבגינה מאמצים אלה נכשלו. בתחילה, הן תומכי הרפורמה הן מתנגדיה חששו מפני תוצאה גרועה יותר מפשרה: תומכי הרפורמה חששו מאפשרות של כישלון מוחלט בהעברתה, ומתנגדיה חששו מהאפשרות שהוא תועבר בהצלחה במלואה. בנסיבות אלה היתה היתכנות לפשרה. אך ככל שגברה עוצמת הדרישה מהממשלה שלא לפעול ללא הסכמה רחבה – כלומר, להעניק לאופוזיציה זכות וטו על כל הצעה שהיא – כך ירדה במידה דרסטית הסבירות לפעולה חד-צדדית של הממשלה, ובהתאם לכך נחלש התמריץ של האופוזיציה להתפשר. המצב המשפטי הקיים שירת היטב את האינטרסים הפוליטיים שלה. וכך, נשמות טובות אשר חפצו בכל מאודן בפשרה הפכו אותה לבלתי אפשרית.

מתנגדי הפשרה

נוסף לפגישות עם אנשים רבים שהבינו עניין והיו מעוניינים להגיע לפשרות, קיימנו פגישות רבות אף יותר עם אנשים שהיו נכונים פחות לפשרות. אחת התועלות של האמונה חסרת השחר של מתנגדינו בכוחנו הבלתי-מוגבל כביכול הייתה שרבים מהם היו מעוניינים להיפגש איתנו כדי לשכנע אותנו להשתמש בכוחנו לטובתם. אנחנו מצידנו יזמנו פגישות מתוך רצון כן (ומעט תמים) להרגיע את הרוחות, לקדם דיון ענייני ולחזק את התמיכה בפשרות. נפגשנו עם כל סוגי המתנגדים לרפורמה: טייסים, הייטקיסטים, ראשי ארגוני ביטחון לשעבר, שרים לשעבר, ומי לא.

למען האמת, כמעט תמיד סירבו הדוברים הללו לדון ברפורמה עצמה או להציע דרכים לשפרה – וכאמור, לא היו חסרות דרכים לשפרה. במקום זאת, בזה אחר זה העלו כולם אותן נקודות בדיוק, שכולן היו מסתוריות בעיניי עד שהבנתי את ההנחה הבסיסית שעמדה ביסוד הדברים. אני מצטט בסגנון חופשי את הנקודות שעלו שוב ושוב:

1. אנחנו לא משפטנים ולא ירדנו לפרטי הרפורמה, אבל זה לא חשוב; אם היא מחלישה את בית המשפט, זה רע.
2. ישנם מצבים היפותטיים שבהם ממשלה מרושעת תעשה דברים נוראיים ורק בית המשפט שוחר הטוב יכול להציל אותנו מהם.
3. אין מספיק איזונים ובלמים בין הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, ולכן אנחנו צריכים כמה שיותר כוח בידי הרשות השופטת.
4. לשופטים המכהנים יש זכות וטו על מינויים חדשים לבית המשפט, אבל גם לקואליציה השלטת יש זכות וטו, כך שהשמאל והימין צריכים להסכים, וכך בדיוק צריך להיות.

שורה של קושיות די ברורות מאליהן צצה ועולה לנוכח נקודות אלו. האם כל מנגנון אפשרי לבקרה על כוחו של בית המשפט בהכרח מזיק? האם אין מצבים היפותטיים שבהם, בהיפוך המקרים הנצפים לפי נקודה 2, דווקא בית משפט מרושע יעשה דברים נוראים ורק ממשלה שוחרת טוב תוכל להצילנו מפניהם? האם רק פוליטיקאים, שבניגוד לשופטים צריכים לתת דין וחשבון בפני הציבור ולהיבחר בידו, מועדים לרדוף אחר כבוד ועוצמה, להיגרר אחר אידאולוגיות קיצוניות, לחרוג מסמכות ולחולל נזק? האם הטענות האלו הגיוניות מאחורי מסך הבערות? וכן, האם לא ראוי ונכון יותר לתקן את הפגמים שביחסים בין הרשות המבצעת והרשות המחוקקת (לקהלת יש נייר עמדה ובו הצעה כיצד לעשות זאת), במקום להשתמש בהם כתירוץ להגדלת כוחו של בית המשפט? מהי הערובה לכך שהרשות השופטת והקואליציה תמיד יהיו בצדדים מנוגדים, והאם לא ראוי למצוא הסדר המאזן טוב יותר בין הקואליציה לאופוזיציה ומכסה בוועדה לבחירת שופטים את מגוון הדעות הקיים בציבור?

ההסבר לכל הטענות המתמיהות שהשמיעו המתנגדים לפשרה, כמו גם התשובה לכל שאלותיי, טמונים בהנחה יסודית אחת: האנשים הלא נכונים ניצחו בבחירות, וככל הנראה ימשיכו לנצח בבחירות ויהרסו את מדינת ישראל כמדינה ליברלית, אלא אם בית המשפט יבטיח שהאנשים הנכונים ימשיכו לשלוט במוסדות הבלתי-נבחרים של ישראל ושהמוסדות האלה ימשיכו להחזיק בכוח שלטוני עודף. קחו את ההנחה הזאת כמובנת מאליה, וכל אחת מהשאלות שלי מתפוגגת.

אקרא להנחה הזאת "אקסיומת הברברים בשער". הבה נראה אם יש בה ממש.

הברברים בשער

מיהם "הברברים" שניצחו בבחירות, ומיהם שומרי הסף מטעם עצמם הצריכים להדוף אותם כדי להציל את הדמוקרטיה? אני מהסס להסתכן בסטריאוטיפים, אבל הסבר אמין של אקסיומת הברברים בשער מחייב לפחות תיאור גס של שני היריבים.

שומרי הסף מטעם המוסדות הבלתי נבחרים של ישראל – הצבא ושאר זרועות הביטחון, התקשורת הציבורית, מערכת המשפט, הגילדות המקצועיות ואיגודי העובדים, הפקידות הקבועה ברשות המבצעת, אוניברסיטאות מסובסדות – הם יורשי הממסד החילוני-שמאלני השולט במוסדות אלה עוד מלפני קום המדינה, מוקיריהם ונספחיהם. רבים מהם מזדהים פחות עם מסורת יהודית רציפה בעלת שורשים עתיקים, ויותר עם אתוס ישראלי מודרני המבקש להתגבר על פגמיה של המסורת כפי שהם תופסים אותה: אדיקות, פסיביות וסוגים שונים של חוסר-סובלנות. הברברים שהם חוששים מפניהם הם קואליציה של קבוצות שונות, שבעיניהם הן דתיות מדי, סקטוריאליות מדי, פרימיטיביות מדי, לאומניות מדי, משיחיות מדי, פרובינציאליות מדי וכו' מכדי לחלוק איתן את ניהול המדינה. קבוצות שונות אלו מעולם לא ראו עצמן כמחנה אחד – כל קבוצה ראתה עצמה נפרדת מהאליטות הישנות על ציר אחר – אך יריב משותף קיבץ אותן יחדיו.

הווי אומר, העימותים הפוליטיים-חברתיים העיקריים בישראל מתיישרים כעת על ציר אחד, שאת קצותיו אכנה "הכחולים" (יורשי הממסד החילוני-שמאלני) ו"הכתומים" (קואליציית הקבוצות המסורתיות). למען הסר ספק, רוב אזרחי המדינה, תהא דעתם על הרפורמה המשפטית אשר תהא, לא יזדהו לא ככחולים ולא ככתומים אלא אולי כגוני ביניים.

הבה נתבונן בטענות החזקות ביותר העשויות לבסס את אקסיומת הברברים בשער כדי לחשל אותה. אתייחס כאן לטענות ששמעתי שוב ושוב בדיונים עם מתנגדי הרפורמה המשפטית. כמובן, אין צורך לומר שלא כל מתנגדי הרפורמה עומדים מאחורי כל הטענות האלה.

ראשית, טיעון אפשרי בעד אקסיומת הברברים בשער יכול להיות שהכחולים, בממוצע, באמת מוכשרים יותר מהכתומים בתחומים רבים. אם הם שולטים במוסדות הבלתי-נבחרים המרכזיים של ישראל, אולי אין זה אלא משום שהם המוכשרים יותר לכך (בין שהטיעון אמיתי ובין שלא, אני חייב להודות שהכחולים ראויים להערכה על דבקותם בעיקרון המריטוקרטי, בלי להיכנע לרעיונות אופנתיים נעוֹרים המנגחים את הכישרון בשם השוויון).

שנית, ישנה הטענה כי כתומים רבים לא נושאים בנטל. לדוגמה, החרדים ברובם אינם משרתים בצבא או בשירות לאומי חלופי. הם מקבלים, בממוצע, יותר תשלומי העברה מהממשלה ממה שהם כמגזר תורמים במיסים, והם מונעים מילדיהם את החינוך שעשוי לתקן את המצב הזה.

חשוב מכך, נראה כי רבים מהפוליטיקאים הכתומים אינם ערוכים לתפקידם. הם מנסים לעיתים קרובות לקדם חקיקה שהיא סקטוריאלית באופן מביש, על גבול הביזארי. דוגמה לכך היא הניסיון להעביר חוק שיאפשר לבתי חולים למנוע ממבקרים להכניס חמץ לתחומם בפסח, או חוק שיכפה קוד לבוש בכותל ויעניש מפירים בחומרה. בימים אלה הם שוקלים חוק שיעניק פטור גורף משירות צבאי לתלמידי ישיבות. הטיעון הישיר ביותר לטובת אקסיומת הברברים בשער הוא, אפוא, שמי שמחויבותם לדת או לטובת המגזר קודמת למחויבותם לדמוקרטיה ולשלטון אחראי עלולים להשתמש בכוחם הפוליטי למטרות מושחתות, לכפייה דתית או אולי אפילו לטובת ביטול הבחירות.

אפשר לטעון כי בהתחשב בהצלחות העבר של המחנה הכתום בבחירות וביתרון הדמוגרפי שאולי צפוי לו בעתיד, המעט שיכול השבט הכחול לעשות כדי להבטיח את עתידה של ישראל כדמוקרטיה ליברלית הוא להשאיר את מוקדי הכוח הבלתי-נבחרים מחוץ להישג ידם של הכתומים. אם נביא בחשבון את התרומות החשובות של הכחולים לביטחונה של ישראל ולשגשוגה, יהיה זה חכם מצד הכתומים להותיר את הכוח הזה בידי הכחולים, ולוּ רק כדי שיהיו מרוּצים מספיק כדי להישאר בישראל.

בכך כיסינו את הטיעונים העיקריים בעד אקסיומת הברברים בשער.

הברברים לא בשער

את הטיעונים הנגדיים לטענות שלעיל אחלק לשני חלקים. ראשית, אסביר מדוע האיום הכתום מפחיד הרבה פחות מכפי שהכחולים טוענים. שנית, אסביר מדוע התרופה הכחולה גרועה מהדיסטופיה שהיא אמורה למנוע.

האם יש בישראל דתיים להוטי-יתר שהיו משתמשים בכוחה של המדינה לצורך כפייה דתית לו היו יכולים? ללא ספק יש. בפועל, רוב הדתיים שאני מכיר רק מבקשים שיתאפשר להם לחיות כאוות נפשם ללא התערבות המדינה, ושהמרחב הציבורי ישקף לפעמים גם את הערכים שלהם. מכל מקום, הבה לא נתקטנן. יש מספיק אנשים מפחידים שם בחוץ כדי שתהיה לנו סיבה לדאוג, ולא חסרים פוליטיקאים הנחושים להצדיק את חששותינו הגרועים ביותר.

מדוע אפוא אינני מודאג במיוחד מניצחון האנשים המפחידים? בגלל הדמוקרטיה. אם נסדר את המצביעים הישראלים על הציר שבין כחול קיצוני לכתום קיצוני, ישנו מצביע חציוני: זה שיש מספר שווה של מצביעים משמאלו ומימינו. בשיטת בחירות יחסית כמו זו הישראלית, המצביע הזה, או נציג הציבור שמייצג אותו, אוחז בכל הקלפים: הוא יכול לבחור אם להקים קואליציה עם אלה שמשמאלו או עם אלה שמימינו. המצביע החציוני בישראל תומך באופן נחרץ בחזון הפרגמטי שתיארתי לעיל – שלפיו המדינה משמשת מעטפת שבה יהודים חופשיים לפתח את תפיסותיהם השונות של חיים לאומיים וקהילתיים יהודיים. ומכיוון שהמרכז רחב מאוד, הדבר יתמיד לדורות, אף אם המצביע החציוני יטה מעט יותר לכיוון הכתומים.

לכן, אם הכוח נמצא בידי מי שצריכים להיבחר, אני לא מודאג יותר מדי מהאיום של כפיית יתר מצד המדינה (אני מדגיש את ה"אם" מסיבה מסוימת; בקרוב נגיע לזה). למען הסר ספק, אני מבין את הגחמות של משחקי קואליציה, כך שאני בהחלט מודאג מספיק כדי להעריך את הצורך באיזונים ובלמים ראויים, לרבות ביקורת שיפוטית מתאימה, ולתמוך בה בכפוף למגבלות המקובלות. אבל אין זה מקרה שכאשר מוגשות מדי פעם הצעות חוק מגוחכות או קיצוניות, הן בדרך כלל מופָּלות לא על ידי האופוזיציה או בית המשפט, אלא על ידי מפלגות הקואליציה, שמעוניינות בתמיכת הבוחר החציוני.

בקיצור, כתומך נלהב של ממשל מוגבל, אני חושש מאוד מכל הפוליטיקאים ומכל רעיון שהם עלולים להגות שאולי יאיים על החירות שלי ושלך. לכן אני תומך באותם בלמים ואיזונים המתמרצים את מקבלי ההחלטות בכל זרועות השלטון שלא לאיים על החירות הזאת. מה שאני בהחלט לא רוצה הוא ריכוז הכוח הפוליטי בידי קבוצה קטנה והומוגנית של אנשים שבעצם ממנים זה את זה – וכך התמריצים שלהם מתנתקים מהאינטרסים של האזרח הפרטי ושל הציבור.

הגלולה הכחולה

ולגבי התרופה שהכחולים מציעים. ראשית, אני רוצה להבהיר את העמדה שאינני טוען נגדה. אם הכחולים מפחדים מהכתומים ורוצים לעשות כל שביכולתם כדי לשכנע את הבוחרים בצדקתם כדי להיבחר, בסדר: זו דמוקרטיה, והנני מצהיר בזאת שאני מוכן להסתכן בהפסד כדי לשמר אותה. למה דמוקרטיה חשובה לי? אני כנראה לא המצביע החציוני, אבל כשהקואליציה השלטת אחריותית כלפי המצביע החציוני יש לה תמריץ לא לעשות שום דבר קיצוני שיגרום לי, או ליריביי, להיות מודאגים מדי. בממוצע, הדינמיקה הזאת מפחיתה קיטוב ומגבירה את היציבות הפוליטית. אני חותם על העסקה הזאת, גם אם פירושה שהצד שלי לפעמים מפסיד.

העמדה שאני מתנגד לה היא שכדי להציל את המדינה מהעריצות לכאורה של הכתומים, על הכחולים לשמר שליטה במוסדות בלתי-נבחרים ללא הגבלת זמן. מערכת ממשל שמתוכננת כך שמיעוט פוליטי מסוים ישמור על שליטה קבועה במרכזי כוח בלתי-נבחרים ניתן לכנות בהרבה שמות – אבל דמוקרטיה אינה אחד מהם. גם אם הדרישה למשטר כזה תלווה באינסוף קריאות ד-מו-קרט-יה, הוא לא יהפוך לכזה. משטר כזה גם לא יוכל להניב את היתרונות הממתנים של הדמוקרטיה שציינתי קודם.

אין דרך הגיונית לנהל דיון על הסדרים אופטימליים מלבד מאחורי מסך הבערות. על כן יש לשאול בכנות: האם הכחולים תומכים בהענקת סמכויות מופרזות לבתי המשפט, לפרקליטות, ליועץ המשפטי לממשלה, לקציני הצבא, לתקשורת הממלכתית ולשאר המוסדות רק כל עוד המוסדות האלה נשלטים על ידי הכחולים – או שהם תומכים בכך גם אם המוסדות האלה נשלטים על ידי הכתומים בעוד הקואליציה מורכבת מכחולים? אתם יודעים את התשובה לשאלה הזאת. לכן, הדיון אינו מתקיים מאחורי מסך הבערות, ואין מדובר כאן על עיצוב הסדרים אופטימליים לטווח הארוך. כל שיש כאן הוא מאבק על כוח.

שמא תאמרו שאני מדבר גבוהה גבוהה, ועם כל הכבוד להסדרים המתגבשים מאחורי מסך הבערות וליתרונות של דמוקרטיה ייצוגית, הרי במציאות איננו מצויים מאחורי מסך בערות, ודמוקרטיה ייצוגית מלאה, בנסיבות הקיימות, היא פשוט מסוכנת מדי. אנחנו מבקשים, אולי תאמרו, לעשות כל שצריך כדי לשמור על שליטה כחולה בבתי המשפט, במערכת אכיפת החוק ובמוסדות אחרים – כי בלי החופש, השוויון וההוגנות ששליטה כזאת מבטיחה, הדמוקרטיה תיוותר קליפה ריקה ותו לא.

תגובתי: השאלה אם ישנה אפשרות ממשית שמחוקקים כתומים יבטלו בחירות או יחרגו מסמכותם – דבר שאין בדל ראיה להיתכנותו – או שהם יכפו דת או יזהמו את הליך המינויים – דברים שיש מעט ראיות להיתכנותם – עודנה שאלה פתוחה. לעומת זאת, האפשרות ששופטים כחולים ומערכת משפט כחולה, שבניגוד לנבחרי ציבור, אינם אחריותיים כלפי המצביע החציוני, יעשו בדיוק את זה, איננה זוקקת שום השערה. הם כבר עושים זאת ללא בושה ולאור יום.

האם בית המשפט הכחול יגן עלינו מפני אלה המנסים לערער את הבחירות החופשיות? בית המשפט עצמו שומע עתירות שעניינן הדחת ראש ממשלה נבחר, כך שבעיני עצמו הדבר בגדר האפשר. האם בית המשפט יגן עלינו מפני מחוקקים החורגים מסמכותם הלגיטימית? בית המשפט עצמו חורג באופן בוטה מסמכותו שלו כשהוא שומע עתירות נגד חוקי יסוד הנמצאים בראש ההיררכיה המשפטית של ישראל, אלו שהשופטים עצמם פועלים מכוחם. האם בית המשפט יגן על חופש הדת? בית המשפט עצמו פסק לאחרונה שהפרדה מגדרית מסיבות דתיות היא פגיעה בכבוד האדם, ולכן היא כפופה לאיסור על פי שיקול דעתו של בית המשפט. האם בית המשפט יגן עלינו מפני שחיתות בתהליך המינויים? כפי שהזכרתי לעיל, בית המשפט עצמו היה לאחרונה מעורב באופן מפוקפק ביותר בהליך של מינוי ממלא מקום פרקליט המדינה.

מוסדות אחרים הנשלטים על ידי הכחולים סובלים מכל ההשפעות השליליות הצפויות של אפליה והעדר אחריותיות. תקרת הזכוכית עבור אנשי ביטחון שאינם מיישרים קו עם הכחולים הביאה לפיקוד בכיר שמורכב מאנשים שאינם בדיוק העפרונות הכי חדים בקלמר, אם לנקוט לשון עדינה – דבר המתברר מיד כשהם יוצאים לפנסיה ונכנסים לזירה הציבורית. כשכתומים מנסים לפתוח את שידורי הרדיו והטלוויזיה לתחרות חופשית, הכחולים מתנגדים; אם ערוץ כלשהו לא מצטרף לעדר התקשורת הכחול, הכחולים מנסים לסגור אותו. תובעים משחדים עדים, שוטרים מענים חשודים ואוספים ראיות באופן לא חוקי, בתי המשפט מאפשרים את פירות העץ המורעל כשזה מתאים להם, ויש בהחלט בסיס לחשש כי מושקעים משאבים מוגזמים לטובת סיכול יריבים פוליטיים.

אם הנטייה הכחולה לאי-שוויון ולאי-צדק לא הייתה ברורה מספיק, הקמפיין נגד הרפורמה המשפטית לא הותיר מקום לספק. השוו את מספר כתבי האישום שהוגשו נגד אלו שפעלו בניגוד לחוק, למשל חסימת כבישים, במהלך המחאה נגד ההתנתקות מרצועת עזה (יותר מאלפיים) עם מספר כתבי האישום שהוגשו נגד אלו שפעלו בניגוד לחוק במהלך המחאה נגד הרפורמה המשפטית (אחד). או את תגובת הצבא לסרבנות אז, שהייתה מוגבלת בהיקפה ולרוב מצפונית-אישית, עם תגובתו לסרבנות המוצהרת והמאורגנת של מתנגדי הרפורמה המשפטית, שזכתה לגיבוי מעורר אימה של בכירי מערכת הביטחון לשעבר.

אל תטעו. לא מדובר כאן בדמוקרטיה או באיזונים ובלמים בין רשויות השלטון או על שוויון והוגנות. מדובר פשוט בכוח כחול.

לאן?

לא תהיה רפורמה משפטית בזמן הקרוב. חלק ממתנגדי הרפורמה מאיימים לגבות מחיר גבוה מהמדינה אם רפורמה תעבור. רבים מהם מקיימים מאבק ללא קווים אדומים, לרבות אפילו הרס הכלכלה, הצבא ויחסי החוץ של ישראל. תומכי הרפורמה יוותרו עליה או ירוקנו אותה מתוכן, ובלבד שמדינת ישראל והחברה הישראלית לא יאלצו לשלם את המחיר הזה.

אבל צריך להיזהר שלא להיתפס לפרטים ולהחמיץ את התמונה הגדולה. רוב הישראלים להוטים להגיע לפשרה, גם בנוגע לרפורמה משפטית וגם בסוגיות החוקתיות האחרות שסביבה. הם רוצים להנציח את החזון הפרגמטי. וניתן להגיע לפשרה כזו.

פשרה כוללת תכלול את רוב המרכיבים שדנתי בהם למעלה, יחד עם כמה הסדרים חוקתיים-למחצה שיבטיחו חירויות בסיסיות. גם לרוב הכתומים וגם לרוב הכחולים, השותפים לחזון הפרגמטי, יהיה תמריץ להגיע לפשרה כזאת.

הכחולים כנראה נחלשים דמוגרפית מסיבות שונות, וסביר להניח שאחיזתם במוסדות הבלתי-נבחרים של ישראל לא תימשך לנצח. כך שנראה שהאינטרס של הכחולים המתונים הוא להגיע להסכם שיבטיח את סוג ההסדרים המוסדיים המתקבלים מאחורי מסך הבערות.

באופן דומה, גם לכתומים הקנאים לחירותם יש אינטרס להגיע לעסקה שתְּקַבֵּעַ את זכויות האדם והאזרח כחלק מהחזון הפרגמטי. יום יבוא ויקום בית משפט מאוזן שלא יפעיל את מושגי "השוויון" או "הדמוקרטיה" כנשק נגד עצם הרעיון של מדינת לאום או נגד חופש דת. כשהיום הזה יגיע, לכתומים תהיינה כל הסיבות לתמוך בעיגון חד-משמעי בחוק של זכויות אדם ושל שוויון, ובמתן סמכות לבתי המשפט לאכוף חקיקה כזו.

נקודת הסיום של המאבק הזה, שיווי המשקל האפשרי היחיד, הוא החזון הפרגמטי וההסדרים המוסדיים המאפשרים אותו. השאלה היחידה היא כמה הון חברתי יאבד עד שנגיע לנקודה הזאת.

חול המועד פסח תשפ"ד

ובכן, זה המצב שבו הייתי שרוי ב-6 באוקטובר. איך השתנתה חשיבתי במאתיים ימי המלחמה שחלפו מאז?

כמעט כל מה שכתבתי למעלה עדיין נכון. מערכת המשפט צריכה לעבור רפורמה מכל הסיבות שהסברתי. אולם, במבט לאחור, אני חושב שהניסיון לערוך רפורמה במערכת המשפט באמצעות חקיקה היה ניסיון נאיבי לפתור בעיות חברתיות ומוסדיות עמוקות בכלים פורמליסטיים. החקיקה עצמה לא הייתה מספיקה (לטווח הקצר), והמאבק להעבירה לא היה נחוץ (לטווח הארוך).

אתחיל בסיבות לכך שהחקיקה לא הייתה מספיקה.

ראשית, כפי שהתברר היטב במהלך המחאות, הכחולים שולטים הלכה למעשה בהרבה יותר מאשר מערכת המשפט, והם היו מוכנים להשתמש בכוח שבידם כדי לשמור על השליטה הזאת – כולל איומים במהלכים לפירוק הצבא, הפעלת כוחן של אוניברסיטאות וגילדות מקצועיות כביכול-לא-פוליטיות למטרות פוליטיות, והעלמת עין מעבירות על החוק דוגמת חסימת דרכים ציבוריות. מערכת המשפט היא רק קצה הקרחון, ורפורמה במערכת הזאת לבדה לא תתקרב למתן מענה ממשי לבעיית הכוח הכחול המחופר.

שנית, האיום של בית המשפט לפסול חוק יסוד הפך למציאות: באמצע המלחמה, בית המשפט הוציא פסיקה חפוזה ומבוססת על טיעונים חלשים שפסלה את החלק היחיד ברפורמה שהצליח לעבור. קשה להפריז בחשיבות התפתחות זו. ניסיונות לחוקק הגבלות על סמכויות בית המשפט הם חסרי תועלת כעת, משבית המשפט העניק לעצמו את הסמכות לפסול חקיקה זו עצמה, אף אם היא מעוגנת בחוק יסוד. מתברר שחקיקה כשלעצמה לא יכולה להיות הפתרון. לצערי, תידרשנה לנו דרכים פחות פורמליסטיות, דרכים שהכתומים ילמדו מהכחולים.

לכאורה, אפוא, עליי להיות פסימי מאוד. נראה כי ניצחון הכחולים הוא מוחלט. אולם מסקנה זו משקפת הבנה קצרת טווח של המצב.

נציב לרגע שאלה פשוטה: מדוע עד כה לא היסס בית המשפט להתעלם מהחוק כאשר הדבר היה נוח לו, ואילו הרשויות האחרות מעולם לא שקלו להתעלם מפסיקותיו? התשובה היא, כמובן, ששני הצדדים אינם מורתעים באותה מידה. הרתעה אינה פונקציה של כוחות מוסדיים יחסיים בלבד, אלא של תפיסה: כיצד תופס הציבור ומייצגיו את חלוקת הכוח והיוקרה בין מוקדי הכוח השונים.

אטען, אם כן, טענה פשוטה. גם המחאה נגד הרפורמה וגם המלחמה פגעו קשות ביוקרתם של הכחולים ובתפיסת הציבור לגבי הלגיטימיות וההיתכנות של המשך כוחם הלא-פרופורציונלי במוקדי כוח בלתי נבחרים. השלכות שינוי זה בתפיסה יתבררו במלואן עם הזמן, אף אם רק על פני שנים.

העברת יוקרה ומעבר הדורות

מוסדות שבאמצעותם הכחולים הפעילו את כוחם, לאורך זמן רב, הפעלה סמויה ומוצלחת, החלו לאבד מיוקרתם ברגע שהחלו להפעיל כוח זה בגלוי. אליטות יכולות לערוך תצוגה פומבית של הטיית מוסדות ציבוריים – הצבא, מערכת המשפט, גילדות מקצועיות וכן הלאה – לטובת האינטרסים הפוליטיים הצרים שלהן פעם אחת בלבד. שכן מאמץ כזה או שמצליח, וכתוצאה בלתי-נמנעת מכך מחליש את המוסדות הללו עצמם – או שהוא נכשל, וכתוצאה בלתי-נמנעת מכך מחליש את אחיזת האליטות בהם. כך או כך, המרד הכחול הגלוי הוא סימן היכר בטוח לכך שהספינה כבר שינתה מסלול.

המלחמה בעזה הבהירה את הדבר ביתר שׂאת, שכן היא מסמלת את המעבר הדרמטי ביותר של יוקרה חברתית בהיסטוריה של ישראל. מבחינה צבאית, המלחמה נחשבת כמעט בעיני כול לכישלון של פיקוד בכיר שאנן, בינוני ושבוי בקונספציות, ולהצלחה כבירה של קצינים וחיילים אמיצים וחדורי מוטיבציה בשדה הקרב. זאת ועוד, כמה יחידות צבאיות הנוטות בהרכבן, באופן מסורתי, לכיוון הכחול איבדו מיוקרתן, בעוד אלו שאינן נוטות לכיוון הכחול – חיל הרגלים, חיל ההנדסה וחיל השריון – זכו ליוקרה מוגברת. מתברר שאלה שהתיימרו לדבר בשם הצבא וצבא המילואים, כאילו הם לבדם נושאים בנטל הלאומי והאחרים מתחמקים ממנו, ואז איימו להשתמש בצבא ככלי במאבק הפוליטי שלהם, איימו עלינו באקדח לא טעון; למעשה, באקדח שכלל לא היה שלהם.

למעשה, הכישלון של האליטות הכחולות בפיקוד הבכיר בחיזוי מתקפת חמאס ובהבנת המלחמה הזאת אינו מקרי. רבים מהם תופסים כ"משיחי" את הרעיון שיש בעם היהודי משהו שונה ומיוחד, ולכן מסרבים להבין שאויבי ישראל שונאים אותה פשוט משום שהם שונאים יהודים ויהדות. הדבר תרם לעיוורונם – ולעיוורונן של האליטות הכחולות במערכת המשפט ובמשרד החוץ – כלפי איומים חסרי פשר מבחינתם, אך מציאותיים בעליל, שרחשו מתחת לפני השטח נגד ישראל במשך זמן רב.

כישלונו של הפיקוד הבכיר והצלחתם של הקצינים הזוטרים והלוחמים עולים בקנה אחד עם דפוס שחזר בשיחותיי הרבות עם מתנגדי הרפורמה, ואשר לא ייחסתי לו חשיבות מספקת בזמנו: הנכונות לנהל שיחות רציניות ולשקול פשרות הייתה במתאם הפוך לגיל.

כפי שתיארתי לעיל, רוב מתנגדי הרפורמה שדיברנו איתם – כלומר, אלה שהיו בגילים תואמי שיא-קריירה – היו מוכנים לתת אמון בשופטים כחולים, אבל לא במחוקקים כתומים. חשבתי אז, ואני חושב גם היום, שהיה עליהם לשקול סוגיות כאלו מאחורי מסך הבערות. יותר מכך, חשבתי שהם לקחו ברצינות רבה מדי את החששות שלהם ולא לקחו ברצינות מספקת את החששות שלי; אך זהו טבעו של עולם, והם בוודאי חשבו אותו דבר לגביי. בכל מקרה, ברגעים אלו הבנים שלהם והבנים שלי משרתים יחד בעזה, והחששות שלנו לגמרי מיושרים, כך שכנראה היו יכולות להועיל לנו קצת יותר נדיבות ורוח טובה משני הצדדים.

בשם נדיבות זו, אני מוכן להודות כאן שאילו הקואליציה הייתה מקדישה זמן לגיבוש הצעה בשלה יותר, לאורך קווי המתאר של הפשרה שתיארתי לעיל, במקום הצעה חפוזה הכוללת עיזים מיותרות, יכול להיות שמעט מהרוח – אבל רק מעט, מסיבות שהסברתי – הייתה יוצאת ממפרשי ההתנגדות לרפורמה. במבט לאחור, אולי הייתי צריך לעשות מאמץ גדול יותר לשכנע את הקואליציה, ככל שיכולתי בכוחי המוגבל, להניח הצעת פשרה על השולחן בשלב מוקדם יותר של התהליך, גם כאשר האופוזיציה סירבה לנהל שיח ענייני, ולו רק כדי להרגיע את החששות של חלק מהציבור שלא נמנה עם הגרעין הקשה של האופוזיציה לכל רפורמה.

זה לא היה עוזר כלל לגבי בני שיחי המבוגרים יותר, אלה שהיו בעיקרם בכירים בדימוס במוסדות כחולים. הם הבהירו לנו שהכוח הוא זכותם המוּלדת. מבחינתם, המדינה לא שווה כלום אם הם לא מנהלים אותה, והם לא יבחלו בשום אמצעי שיסייע למנוע מהכתומים הוולגריים לגנוב להם את המדינה (אגב, ישראלים-יורדים הפגינו נגדי כשהייתי בביקור בניו-ג'רזי, בטענה שאני "נטע זר" במדינת ישראל שלהם – אחרי 44 שנים בארץ, ושירות שלי ושל ילדיי ביחידות קרביות).

במידה מסוימת, זוהי רק עוד התגלמות של בעיה מוכרת למדי. ישראל סובלת ממקרה חמור של מה שפיטר טורצ'ין מכנה "ייצור יתר של אליטות". הכחולים ייצרו עודף של הייטקיסטים שהתעשרו, קצינים בכירים בדימוס, שרים לשעבר ועוד, שרבים מהם רואים את עצמם כמנהיגים פוטנציאליים של המדינה. אבל התמדתו של ביבי נתניהו בשלטון וההיעלמות הכמעט מוחלטת של מפלגות השמאל מסכלות את שאיפותיהם. דבר זה כשלעצמו עלול לחולל תסיסה פוליטית וחברתית.

הארס של האליטות המתוסכלות האלו חרג לעיתים מגבולות הטעם הטוב. קצין חינוך ראשי לשעבר בצה"ל כתב בפייסבוק שהוא קורא "לחסל" את ראשי פורום קהלת, והוסיף בנדיבות שהוא מתכוון לזה "במובן הצה״לי" ולא כמטאפורה (זה היה מספיק מטריד כדי לגרום לי לתהות אם צה"ל באמת צריך להיות מעורב בחינוך). שר ביטחון לשעבר איים ב"דם ברחובות" והסביר, בלי שמץ של אירוניה, שאף על פי שחבריו הם שישפכו את הדם הזה, הוא יהיה על הידיים שלנו. כמה טייסים לשעבר אמרו לנו שכל הטייסים יפסיקו לטוס, שזה יפגע באופן ממשי ביכולת של ישראל להגן על עצמה, ושהם מצטערים רק על כך שהם כבר לא פעילים ולכן לא יכולים להיות בין אלו שיסרבו. אחסוך מכם דוגמאות רבות נוספות מהסיבה הפשוטה שבדיעבד האנשים האלה לא רלוונטיים.

בניגוד חריף לכל זה, מתנגדי הרפורמה הצעירים שעימם שוחחנו נטו ברוב המקרים למסגר את העניין במונחים של זכויות וחירויות, ולא במונחים של תחושת אדנות של מעמד שליט. כמה שלא אחלוק על קריאת המציאות שלהם, ברגע שהעניין מצטמצם למחלוקת לגבי מדיניות, הוא ניתן לגישור. יותר מכך, כפי שהוכיחה המלחמה, נראה כי רוב רובם של הצעירים בישראל אינם סובלים מערפול מוסרי "נֵעור" מהסוג שפגע בשיקול הדעת של מקביליהם באירופה ובארצות הברית. יש בסיס לאופטימיות.

לקראת מימוש החזון הפרגמטי

נניח, אם כן, שמעמדם של הכחולים ירד פלאים, במיוחד בקרב הדור הצעיר. מה אז?

אני טוען שזה יוביל למימוש החזון הפרגמטי – ישראל חופשית יותר ויהודית יותר. אבל זה צריך להיעשות נכון.

מטרת הרפורמה המשפטית הייתה לצמצם את שליטת הכחולים במוסדות לא נבחרים כדי לאפשר מימוש החזון הפרגמטי של הבוחר החציוני. בטווח הקצר, אסטרטגיה זו נכשלה. במקום לגייס תמיכה רחבה בחזון הפרגמטי נגד רודנות אידאולוגית, הצעת הרפורמה אפשרה לאליטה היוצאת לנצל את משאביה הרבים כדי לגייס את אלה שהיו להם דאגות לגיטימיות, אם כי מוגזמות, לגבי פרטי ההצעה, למאבקם הדומה לכאורה, אך למעשה כמעט הפוך – המאבק לשימור כוח הכחולים בניגוד לכל תפיסה דמוקרטית.

בלי לזנוח את הצורך ברפורמה משפטית, האסטרטגיה הנכונה כעת היא לקדם את היתרונות של החזון הפרגמטי עצמו, שעל אודותיו יש הסכמה רחבה. נכון, אלה הנוטים לצד הכחול ימשיכו לחשוש מאותם כתומים שלדעתם דוחים את החזון הפרגמטי מסיבות דתיות, ואלה הנוטים לצד הכתום ימשיכו לחשוש מפני אותם כחולים שלדעתם מתנכרים ליהדות ואינם מכבדים את חופש הדת או את הדמוקרטיה כפשוטה. אבל חששות אלה משני הצדדים משקפים בעיקר התנגדות נרחבת לאויבי החזון הפרגמטי, האמיתיים והמדומים.

מלחמת שמחת תורה הראתה שישראל, ביסודה, היא חברה בריאה ומאוחדת, הנתונה תחת עולם הכבד של מוסדות מחופרים ומסואבים. מחסומים של "קלף" בלבד, כפי שכינה זאת ג'יימס מדיסון, אינם צפויים לרסן את המוסדות הללו, אך אובדן היוקרה בעקבות כישלונותיהם החוזרים ונשנים ייצור הזדמנויות להתחדשות – הזדמנויות שאנו כחברה חייבים לנצל. למען הסר ספק, התחדשות כזאת לא צריכה להחליף מונופול אחד באחר, אלא להוביל לכך שהמוסדות יהיו מייצגים יותר ומסוגלים למשוך אל שורותיהם אנשים מוכשרים, לעורר אמון ולהסתגל לאתגרים חדשים.

מוסדות מחודשים יוכלו להתמודד ביעילות עם אתגריה ארוכי הטווח של ישראל, תוך הכרה בכך שאתגרים אלה כרוכים מטבעם באיזונים. הפוליטיקה היא מרדף בלתי יעיל אחר שיוויי משקל סבירים, המאזנים בין אינטרסים לגיטימיים מתחרים, כגון: הצורך לרסן פוליטיקאים חסרי אחריות והצורך לבלום שופטים ופקידים חסרי רסן; חירות ושוויון; ערכים מסורתיים וקדמה חברתית; סולידריות לאומית וזכויות הפרט; הזכות לעבוד והזכות לשבות; סחר בינלאומי ועצמאות כלכלית; גבולות בטוחים וגבולות מוכרים; חופש חינוכי ואחדות לאומית; התחשבות בבני ברית וריבונות לאומית. ברור שיש לי דעות מסוימות על מיקומם של שיוויי המשקל האידיאליים לעומת המצב הנוכחי, ואני מחזיק בדעות מוצקות בשאלה מי מושך חזק מדי לכיוון הלא נכון. אבל בואו נניח לזה לעת עתה. לאחר שהלקחים מהמצב הנוכחי יופנמו במלואם – זה ייקח כמה שנים – נוכל להתגבר על הסיאוב המוסדי והפוליטי המונעים התכנסות מוסכמת לשיווי משקל.

אחדות אמיתית, מהסוג שחווינו לזמן קצר מדי בתחילת המלחמה, אינה נובעת מהצהרות ריקות על חשיבות האחדות או מיכולתם של החזקים להשתיק את מבקרי האורתודוקסיה השלטת. היא נובעת מהעבודה הקשה של ביסוס מנגנונים הוגנים ויציבים שיאפשרו התכנסות לפתרונות מדיניוּת יעילים ומקובלים על הציבור. זוהי משמעותו האמיתית של שלטון העם. אני מאמין שזהו יעד ריאלי ואני מוכן לעשות את חלקי בעבודה הקשה.

נפילת הממשלה הכתומה הנוכחית, הלא-מספקת, היא בלתי נמנעת. בלתי נמנעת היא גם דעיכת כוחם המוסדי הלא-פרופורציונלי של הכחולים. ההבדל היחיד הוא שהאמצעים להחלפת ממשלות מוכרים היטב – ואילו רענון המוסדות ידרוש יותר יצירתיות. בכל מקרה, בשנים שלאחר המלחמה צפויה לנו לא פחות מתחלופת דורות מסיבית. הדור שנלחם במלחמה הזאת, והוכיח שהוא ראוי יותר מכל בחינה מהדור שמנהל את המדינה, ייטול לידיו בקרוב את שרביט ההנהגה. טבע האדם אומנם לא ישתנה, אבל יש לנו סיבות טובות לקוות שהדור הזה יתאחד מסביב לחזון הפרגמטי.

החזון הפרגמטי, כפי שהגדרתי אותו – המדינה כמעטפת המאפשרת התפתחות חופשית ואורגנית של הציוויליזציה היהודית – הוא רזה. יש לומר בכנות שמסגרת כזאת היא הכרחית אך אינה מספיקה. הציוויליזציה היהודית שתצמח מתוך התהליך הזה צריכה להיות מהותית דיה כדי שיהיה כדאי להילחם עליה – או שמעטים יהיו מוכנים להילחם עליה. והיא צריכה להיות מותאמת דיה לנסיבות הפוליטיות והחברתיות של מדינה יהודית ריבונית – או שתתנוון. אך אם תהליך זה יצליח, כפי שאני משוכנע שיקרה, עשויה ישראל לשמש מגדלור לתרבויות המערב והמזרח שאיבדו את דרכן.

לוחמי מלחמת שמחת תורה הוכיחו שהם מבינים היטב על מה אנו נלחמים. הבה נניח כעת יסודות חוקתיים ומוסדיים איתנים שיבטיחו את שלטון העם בישראל, כדי שהדור הזה יוכל להשקיע את עיקר מאמציו לא בפוליטיקה, אלא בפיתוח ציוויליזציה יהודית מופתית במדינת ישראל חזקה, עמידה ומתחדשת.

תמונה: באדיבותwikimedia, israeltourism