להחזיר את הכוח לאזרח

"מיהו האדון כאן"

"כאשר אני משתמש באיזו מילה", סינן המפטי-דמפטי בבוז מופגן, "המובן שלה הוא בדיוק המובן שאני בוחר לה. לא פחות ולא יותר".

"השאלה", השיבה אליס, "היא אם אתה יכול לכפות על מילים מובנים כה מרובים ושונים".

"השאלה", ענה המפטי-דמפטי, "היא מיהו האדון כאן. זה הכול".

הציטוט מתוך 'הרפתקאות אליס בארץ הפלאות' של לואיס קרול הופיע בפתח ההקדמה שכתב אדם גולד (שם עט) לספר הפולמוסי 'מפלגת בג"ץ' מאת עו"ד שמחה רוטמן. הספר יצא לאור הרבה לפני שרוטמן מצא עצמו בלב הסערה, בשבתו כיו"ר ועדת החוקה בתקופת ניסיונות הממשלה לקדם רפורמה משפטית מקיפה. אולם הציטוט הזה הוא דימוי הולם למאבקים, התסכולים, האמוציות והוויכוחים המלווים את מערכת המשפט הישראלית כבר עשרות שנים בסוגיית פרשנות חוזים. האינטואיציה העומדת בתשתיתו פשוטה: אם ידע הוא כוח, פרשנות היא כוח עם טורבו. הפרשן לא רק שולט במידע, אלא גם מכוון את האנרגיה האצורה בו לאינטרסים שהוא מבקש לקדם.

סוגיית פרשנות החוזים עלתה במלוא עוזה בפסק הדין בעניין אפרופים (אפריל 1995), שהעניק לבית המשפט כוח עצום בפרשנותם של חוזים אזרחיים – כוח שניטל מהצדדים החתומים על החוזה. עוד נתעמק בפסק הדין ההוא,  אך כבר עתה נאמר כי הפרשנות האקטיביסטית שהעניק שופט בית המשפט העליון אהרון ברק לסעיף 25 לחוק החוזים – פרשנות שעמדה במוקד פסק הדין – לא נחתה בחלל ריק. היא הגיעה כשלוש שנים אחרי ההתבטאויות של ברק בנוגע ל"מלוא כל הארץ משפט" וקביעתו כי "כל התנהגות אנושית היא נושא לנורמה משפטית" – הלקוחה ממאמר שפרסם תחת הכותרת "מהות האקטיביזם השיפוטי"; ובאותה שנה שבה התפרסם פסק הדין בעניין "בנק המזרחי", שבו השיק ברק את המהפכה החוקתית.

על רקע זה פסק דין אפרופים נתפס בשיח הציבורי כרכיב אחד מתוך פרויקט רחב יותר שברק נטל על עצמו: הטמעה בציבור של ערכים נעלים כמו הוגנות, סבירות, צדק ושוויון באמצעות פרדיגמות משפטיות. המערכה הרחבה שברק יצא אליה הייתה ניסיון להפוך את העם למוסרי יותר באמצעות הכוח העצום של מערכת המשפט; סוג של "עבודת המידות" בכפייה.

זו לא הייתה הפעם הראשונה שבה השפיע ברק על חוק החוזים כדי לקדם את האקטיביזם השיפוטי בשדה המשפט האזרחי. עוד לפני כן הניף ברק את מושג "תום הלב" המופיע בחוק הזה כמה פעמים, ובשורת פסיקות מכוננות השׂיא אותו לעקרון־על, מעין ערך חוקתי, המשפיע על אינספור סיטואציות. "אפרופים" לא היה אלא יישום של העיקרון בדיני חוזים: אם השופט סבור שהחוזה שלפניו לא הוגן מספיק, לא שוויוני מספיק או לא מאוזן מספיק, הוא פשוט ישפץ אותו בפרשנות.

בספר שיצא לכבודו של ברק, מִסגר פרופ' אייל זמיר את תפיסת נשיא בית המשפט העליון באופן הבא:

כמו במשפט הציבורי, גם בדיני החוזים השופט ברק הוא אקטיביסט מובהק, הן מבחינת  חלוקת הכוח בין בית המשפט לבין הצדדים לחוזה, הן מבחינת הנכונות לקבוע נורמות חדשות תוך סטיה מפשט לשונו של החוק ומתקדימי העבר… הוא לא עשה זאת כדי לקדם תפיסת עולם אינדיווידואליסטית כפי שנטען, אלא בראש ובראשונה כדי להגביר את כוחו של בית המשפט לפקח על חקיקת הכנסת, וכדי להשתמש בחוקי היסוד לקידום רפורמות גם במשפט הפרטי.[1]

ברק ספג ביקורת ציבורית עזה על פסק הדין: מעבר לפגיעה בחופש החוזים, עורכי דין מסחריים טענו שהם יעדיפו בוררות על פני הליך משפטי כי הם רוצים צדק ולא "רולטה רוסית". השחקנים במשק לא מוכנים לסמוך על השופט המתעלם מההסכמות שהתגבשו בין הצדדים, ופוסק בהתאם לרחשי ליבו. נטען כי חוסר הוודאות המשפטית יגדיל מאוד את מספר הערעורים, שכו אם החלטות השופט שרירותיות ולא צפויות, הצד הנפגע יערער בתקווה שהשופט בערכאת הערעור יחשוב אחרת; ושהמצב מרחיק חברות בינלאומיות הזקוקות לצפיות וליציבות כדי לעשות עסקים, ומנפח את העלויות התפעוליות של חברות ישראליות.

הייתה גם ביקורת ערכית אשר נסבה על הפגיעה בחירוּת. "כפיית ערכים כגיגית" איננה תומכת בהתפתחות מוסרית של השחקנים בזירה המסחרית, אלא משיגה תוצאה הפוכה. היא מבטאת חוסר אמון ברוח האדם ובהתפתחותו האוטונומית, ודוחפת אותו לניכור כלפי הערכים אותם היא מבקשת לקדם.

בזירה המשפטית המחלוקת התמקדה בהיבט המוסדי-משטרי של העניין. על פניו, חוזה הוא מכשיר משפטי להקצאת כוח וניהול סיכונים בין שחקנים בשוק. אולם המערכת הפוליטית הבינה את המהפכה של ברק לא רק כהתערבות בהקצאת הכוח בין הצדדים לחוזה, אלא גם כהתערבות ב'הקצאת הכוח' בין הרשויות, והעצמתה של הרשות השופטת על חשבון הרשות המחוקקת. מעתה, במקום שהכנסת תקבע את כללי המשחק המסחריים בחקיקה, בית המשפט יקבע אותם בפסיקה.[2]

מי שלקח על עצמו כמשימה אישית לבטל את הלכת אפרופים היה יריב לוין. מעבר למה שנראה בעיניו כמהלך שגוי ולא יעיל מבחינת ההשפעה על השוק, לוין תפס את הלכת אפרופים כניסיון של הרשות השופטת לנכס לעצמה כוח עודף על חשבון הרשות המחוקקת. לאחר שהתפרסם פסק הדין בעניין "ארגון מגדלי הירקות", אשר יתואר בהמשך בהרחבה, לוין הבין שאין סיכוי שהלכת אפרופים תשתנה בפסיקה, והוא החליט לשנות אותה בחקיקה. הוא השקיע מאמץ פרלמנטרי עצום כדי לשנות את פסיקת בתי המשפט בעניין זה, ובשנת 2011 הצליח להעביר תיקון לסעיף 25 בחוק החוזים, תיקון שהיה אמור לבטל את הלכת הדגל של ברק.

התיקון של לוין אומנם עבר בכנסת, אך כשל ביעדו. המשא ומתן המתמשך שלוין ניהל עם אנשי משרד המשפטים הוביל לנוסח שונה באופן ניכר מזה שהיה בהצעתו המקורית, והנוסח הדו-משמעי שעבר בסופו של דבר פורש על ידי שופטי בית המשפט העליון באופן הפוך לחלוטין מזה שאליו התכוון לוין. אלו קבעו בפסק דין "סהר"[3] – כנגד דעת המיעוט של השופט ניל הנדל – שהלכת אפרופים לא השתנתה על אף תיקון החוק. שנים לאחר מכן התפרסם פסק דין נוסף שעסק בפרשנות החוזים – פסק הדין בעניין 'ביבי כבישים' – ובין המומחים נתגלעה מחלוקת בשאלה אם הוא שינה את ההלכה או לא. בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה על ידי בג"ץ, תוך קביעה שיפוטית שהלכת אפרופים לא השתנתה בפסק דין זה.

לוין לא אמר נואש. הוא חיכה יותר מעשור, ובשנת 2023, הפעם בהיותו שר המשפטים, פרסם משרד המשפטים בהנחייתו "קול קורא לקבלת עמדות הציבור לעניין בחינת הצורך בתיקון החוק בתחום פרשנות חוזים". לוין, חבול ומצולק מקרבות החורף המייאשים על הרפורמה המשפטית, הפיק מהם לקח אחד חשוב: ללא תהליך סדור ומעמיק לא תיתכן רפורמה. לשם כך פתח את הנושא לדיון ציבורי. במאמר זה אנו מתארים נוסח לתיקון חוק החוזים – הצעה שהונחה בפני משרד המשפטים. התיקון נועד  לנטרל את המאבק החוקתי בין הרשויות שהתגלע סביב שאלות אלו, ולהשיב את שאלת פרשנות החוזה אל הזירה הטבעית שלו – מערכת היחסים שבין הצדדים לחוזה. במרכז ההצעה רעיון פשוט: הבה נחזור לנקודה שעליה ניתן להסכים – כיבוד הרצון החופשי של הצדדים, ומתן אפשרות לצדדים להחליט בעצמם על כללי הפרשנות שיחולו על החוזה שלהם.[4]

מאמר זה נועד להציג ולבאר את ההצעה, לאור ניתוח אנליטי לסוגיה המשפטית כפי שזו משתקפת מגלגוליה של הלכת אפרופים. כדי להבין את היתרונות הגלומים בהצעתנו נצטרך להציג רקע בסיסי על התפתחות פרשנות דיני החוזים, לסקור את גלגוליה של הלכת אפרופים, להציג ניתוח ממצה של פסקי הדין המרכזיים שניתנו לאחריה, ולנתח את העמדות העקרוניות המשתקפות בסוגיה. אך כל דבר בעיתו, וראשית – ליסודות דיני החוזים ופרשנותם.

תורת שני השלבים

כדי שחוזה יקבל תוקף משפטי, הוא צריך לכלול שלושה מרכיבים בסיסיים: הצעה (של מוצר או שירות), קבלה (של ההצעה על ידי הצד השני לחוזה), וגמירות דעת (כלומר רצון לקיים עסקה מוגדרת). כאשר אנחנו רוצים לעמוד על פרטי ההתקשרות העסקית בין שני צדדים, אנו בעצם רוצים להתחקות אחר "אֹמֶד דעתם של הצדדים" בשעת כריתת החוזה. עקרונית, החוזה עצמו יכול להיות גם בעל פה וגם בכתב (למעט מקרים יוצאי דופן). בחוזה בכתב, הטקסט הוא האינדיקציה הטובה ביותר של הצדדים לכוונתם בעת ההתקשרות.

אלא שגם השופט הפורמליסט ביותר לא תמיד יוכל להסתפק בלשון היבשה של החוזה. חוזים רבים לא נוסחו בצורה טובה, חסרים פרטים מהותיים או לוקים בכפל משמעות. משום כך חוק החוזים עצמו כולל מנגנונים שנועדו להתגבר על פערים מסוג זה, כמו למשל סעיף 26 העוסק בהשלמת פרטים חסרים. אולם עדיין ישנם מקרים שמנגנונים אלו לא מספקים, ונדרשת פרשנות של השופט לאומד דעתם של הצדדים ביחס לפרט כזה או אחר של העסקה.

בנוסחו המקורי קבע סעיף 25 לחוק החוזים כלל לפרשנות החוזה: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות". עד להלכת אפרופים, הפרשנות המקובלת לסעיף כונתה "שיטת שני השלבים". ההיגיון של שיטה זו הוא היגיון היררכי פשוט, המכתיב סדר פעולות סדור לשופט הפרשן: 1. אם לשון החוזה ברורה, אל לו לשופט לחרוג מעבר ללשון, וזאת משום שלשונם של הצדדים שעלתה על הכתב בחוזה היא הביטוי האותנטי ביותר לכוונותיהם. 2.  אם לשון החוזה לא ברורה, יש לבחון את נסיבות ההתקשרות בין הצדדים ותכליתה. כך למשל נתחקה אחר טיוטות שונות שהוחלפו בשלב המשא ומתן, התכתבויות מסביב לסעיפים שנויים במחלוקת, התפתחות של גרסאות, וכו' – כל זאת במטרה לעמוד על כוונת הצדדים שלא באה לידי ביטוי באופן ברור בלשון החוזה.

שיטה זו היררכית בשני מובנים. ראשית, היא מתחילה מ"פשט" הכתוב ומעדיפה להישאר בו, ורק בלית ברירה נזקקת ל"דרש", ל"רמז", או לרמות הפשטה גבוהות יותר. שנית, מבחינה פרוצדורלית, היא לא מתירה לשופט לפנות לשלבים מתקדמים יותר לפני מיצוי השלבים המוקדמים. הרעיון שעמד בבסיס תורת השלבים היה היגיון ליברלי מובהק: מטרת החוזה היא הגשמת רצונם של הצדדים. הם, ורק הם, יודעים טוב יותר מכל אדם אחר מה יקדם את האינטרסים שלהם בצורה מיטבית. הפרשן לא יתרחק מכוונתם המפורשת כפי שבחרו להביא לידי ביטוי בלשון החוזה, אלא אם המציאות תכפה עליו לעשות כן – וזאת כאשר אין דרך לשחזר את אותה כוונה. תפקידו של השופט תחום ומוגבל אפוא להתחקות אחר רצון הצדדים ולהכרעה משפטית על בסיס רצון זה.

פסק דין אפרופים: הפרשנות התכליתית

בימי העלייה הגדולה מברית המועצות העניק משרד השיכון תמריצים לקבלנים כדי לעודד בניית דירות בהיקף נרחב שיענה על הביקוש הגובר. במרכזם – התחייבות של המדינה לקנות את הדירות שהקבלנים לא יצליחו למכור. על בנייה במרכז הארץ התחייבה המדינה לקנות עד 50% מהדירות, ואילו על בנייה בפריפריה– עד 100% מהן. מנגד, נקבעה הפחתה במחיר הדירות במקרה של איחור של הקבלן במסירת הדירה, או איחור בבקשה מהמדינה לרכוש דירות. אלא שבעוד שלגבי הבנייה במרכז הארץ החוזה היה מפורש ביחס לשני סוגי האיחור, לגבי הבנייה בפריפריה הוא כלל במפורש רק הפחתה בגין איחור בבקשת רכישת דירות, ולא בשל איחור במסירת הדירה.

באחד המקרים התעכבה חברת אפרופים כחודש במסירת הדירה, ובשל כך ניכתה המדינה מהתשלום לחברה 6% ממחיר הדירות. החברה טענה שלשון החוזה לא קבעה ניכוי על איחור מסוג זה, ובשל כך דרשה תשלום מלא מהמדינה; שופט בית המשפט המחוזי צבי טל קיבל את עמדת החברה. על פסק דין זה ערערה המדינה לבית המשפט העליון, ושם ערעורה התקבל ברוב של השופטים אהרן ברק ודב לוין, ונגד דעת המיעוט של השופט אליהו מצא.^[5]

"ערעור זה מעורר בעיה פרשנית קלאסית", התפייט אהרן ברק בפתח פסק דינו. ״עניינה הוא היחס הראוי בין "גוף" הטקסט (ה-verba) לבין "הנשמה" (ה-voluntas) האופפת אותו. מדע הלשון ומדע המשפט שוללים את הפרופוזיציה כי הלשון היא ברורה 'כשלעצמה'. הלשון היא ברורה רק לאחר שהשופט סיים את המהלך הפרשני, דהיינו קבע את אומד דעתם של הצדדים ופירש על פיה את לשון החוזה".[6]

יתכן שהלכת אפרופים לא הייתה מושכת כל כך הרבה אש אלמלא הרטוריקה הצבעונית של ברק בפסק דינו, שהיה הרבה יותר מאשר הכרעה נקודתית במחלוקת. היה זה מניפסט שלם, נלהב, אמוציונלי, שהביא לכדי מיצוי את תורת "הפרשנות התכליתית" שברק קידם לאורך שנים, וכלל שני חידושים משפטיים. החידוש הראשון היה בהכרזה של ברק כי "תורת שני השלבים מבוססת על תפיסה פרשנית שעבר זמנה", ועל כן יש לבטלה. ההיגיון ההיררכי שעמד בבסיס תורת שני השלבים, שאותו תיארנו קודם לכן, סולק לטובת תנועת 'רצוא ושוב' בין הלשון לנסיבות:

הפרשן צריך לעבור לשלב השני (גזירת אומד הדעת מתוך נסיבות חיצוניות) ולחזור לשלב הראשון וממנו לשני, הלוך וחזור, ללא כל מגבלות של 'לשון ברורה' או 'לשון עמומה', עד שתנוח דעתו כי עלה בידו לגבש את אומד דעתם של הצדדים לחוזה. שני מקורות אלה 'קבילים' הם. המעבר מהמקור הפנימי (לשון החוזה) למקור החיצוני (הנסיבות החיצוניות) אינו מותנה במילוי תנאים מוקדמים כלשהם. לא נדרשת כל בחינה מוקדמת, אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו. שאלה זו תתבהר רק בסיומו של התהליך הפרשני.[7]

מעתה השופט לא מחויב לעבור דרך שלב הפרשנות של לשון החוזה בכדי לעבור לפרשנות נסיבתית יותר, אלא הוא רשאי לעבור ביניהם כרצונו. ברק, כדרכו, אהב לתאר את ההכרעות שלו כרציונליות, "מדעיות", אובייקטיביות וחפות משיקולים זרים. משום כך הוא טען כי

ההכרעה אם לשון החוזה היא ברורה אם לאו אינה נעשית על-פי כללים משפטיים, אלא על-פי תחושה, המביאה מטבע הדברים לחוסר ביטחון. מה שנתפס על-ידי שופט אחד כלשון ברורה נתפס על-ידי אחר כלשון עמומה. הבחנה שרירותית בדבר בהירות הלשון אסור לה להיות אמת מידה מרכזית בפירושו של טקסט משפטי. לשון מתבהרת רק על רקע הקשרה, וכלל פרשנות המגביל את ההקשר לטקסט בלבד הוא מטבעו שרירותי.[8]

במהלך רטורי וירטואוזי, האשים ברק דווקא את תורת שני השלבים בהתרחקות מכוונת הצדדים:

תורת שני השלבים אינה לוקחת ברצינות את אומד דעת הצדדים. אם אכן אנו מסורים ודבקים בכוונתם המשותפת של הצדדים – מדוע זה יוגבל הפרשן ללשון החוזה עצמו?… אם אומד הדעת הוא כה קריטי בפרשנות החוזה, ואם הדבקות בו היא הפרמטר המרכזי, האין זה חיוני לתת לשופט-הפרשן חופש פרשני לפנות לכל מקור אמין – בין שזו לשון החוזה ובין שאלה הנסיבות החיצוניות – כדי לעמוד מהן על אומד דעתם של הצדדים?[9]

חלק מוכר מאוד מפסק הדין הוא 'משל הסוס' – תרחיש ייחוס מוקצן שנועד להמחיש את טענתו של ברק לפיה לעולם "אין טקסט ברור". המשל מתייחס להצעה של ראובן לשמעון למכור לו סוס במחיר מסוים, כאשר ״שני הצדדים התכוונו למכונה ישנה שבידי ראובן, אשר בלקסיקון של שניהם מכונה 'סוס'. מהו החוזה שנכרת?" בעבור הקורא האובייקטיבי הסוס הוא חיה, אך בשפה הסובייקטיבית של הצדדים הסוס הוא מכונה. מה יעשה השופט?[10]

ברק התנגד אפוא לצמצום מרחב הפרשנות של השופט כפי שתורת שני השלבים דרשה, שהרי כזכור היא לא אפשרה לשופט לפנות לנסיבות חיצוניות על מנת לפרש את כוונת הצדדים כאשר לשון החוזה הייתה ברורה. ברק טען שקביעה זו איננה הולמת את המגמה החדשה בדיני הראיות במשפט הישראלי, אשר בבסיסה מעבר מ"קבילות" ל"משקל". בעולם המעניק דגש ל"קבילות" ישנן ראיות שאסור להגיש ועדים שאסור להעיד. בעולם המתמקד ב"משקל" – המגבלות הללו נעלמות או מצטמצמות, ולשופט מסור החופש לקבוע איזה משקל יש להעניק לעד בעייתי או לראיה חלשה. כך למשל, חוק הליכי חקירה והעדה קובע שגם בעלי מוגבלות שכלית או נפשית יכולים להעיד, אלא שלעדותם יינתן משקל מתאים.

אבל מה אם השופט לא מצליח להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים?

כאן מגיע חידושו המופלג השני של ברק בפסק הדין, כשקבע שניתן לפנות ל"ערכים אובייקטיביים" שאינם תלויים ברצונות הצדדים הקונקרטיים העומדים לפנינו. כשהחוזה עמום, טען ברק, יש לפרש את החוזה גם על פי 'תכליתו האובייקטיבית'; קרי, "תכלית שצדדים סבירים והוגנים היו שואפים להשיג", תוך שימוש ב"שכל ישר של אנשי עסקים סבירים והגונים". התכליות האובייקטיביות נגזרות מ"עקרונות היסוד של השיטה", והן כוללות ערכים כמו תום לב, הגינות, סבירות, צדק ושוויון. פסק דין 'אפרופים' הפחית אפוא באופן דרמטי את ערכו של הטקסט בפרשנות החוזה. מעתה לשון החוזה היא רק אינדיקציה אחת – מני רבות – להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, שאותו כינה ברק "מושג מופשט שאינו בר מימוש".

אך בפסק דין 'אפרופים' נקבע עיקרון פרשני נוסף שנוי במחלוקת, שעורר את חמת המתנגדים לפסק הדין. ברק קבע ששיטת הפרשנות התכליתית חלה לא רק על פרשנות החוזים, אלא גם בנוגע לפרשנות לשון החוק שקבע המחוקק. כמו לשון החוזה, כך גם "המשמעות של חוק אינה ברורה, כל עוד אין היא עולה בקנה אחד עם מטרה תחיקתית ברורה". 'חוק ברור' איננו אלא פאטה מורגנה, ובלשונו: "תחושת הבהירות הקמה עם תחילת קריאתו של החוק היא אך ראשונית ורגעית. היא הולכת ונעלמת שעה שמתברר כי משמעות 'בהירה' זו אינה מגשימה את מטרת החקיקה".[11] מטרת החקיקה, הטעים ברק, איננה המטרה ה'סובייקטיבית' של המחוקק אלא המטרה ה'אוביקטיבית' – המבקשת לקדם ערכים כמו שוויון, הוגנות וצדק חלוקתי. הפרשנות התכליתית פרשה כנפיה אפוא גם על פרשנות החוק.

הביקורת על פסק דין אפרופים

הביקורת הנוקבת ביותר על הלכת אפרופים נמתחה על ידי שופט בית המשפט העליון מישאל חשין. היה זה בדיון נוסף בעניין "ארגון מגדלי הירקות",[12] שפורסם כעשור לאחר הלכת אפרופים. חשין הוא זה שאישר את קיומו של דיון נוסף בתיק, במטרה להעמיד למבחן את ההלכה של ברק, ובו הוא התריע: "בפרשת אפרופים רחק בית-המשפט מתפקידו המסורתי כפרשן במובנו המסורתי של מושג הפרשנות, והחל משים עצמו צד לחוזה ממש". לדבריו,

המשקל המצטבר של העילות המתירות לבית-משפט להתערב בתוכנו של חוזה… יוצר אווירה כבדה של כוח ויכולת שהמשפט מקנה לשופט להתערב בחוזה… כוח ויכולת הניתנים לבית-המשפט לַהֲרוֹס אל ביתם הפרטי של בעלי-חוזה.[13] הקושי הוא בָּרוּחַ שההלכה מַשִּׁיבָה אל כל עבר, רוח פרצים שהחלה סוחפת עימה כללים והלכות שנוצקו והיו עימנו שנים רבות… אלא שאותה רוח אין היא צוּנָאמי המאבדת ומשמידה כל אשר עומד בדרכה… מטרתנו בחוות-דעתנו היא לעצור אותה רוח פרצים בדרכה הסוחפת, ולאלף אותה כך שנפיק ממנה את הטוב שבהלכת אפרופים".[14]

חשין תקף את הקביעה שלפיה "בתי-המשפט מותרים בנסיבות אלו ואחרות להתערב בחוזה שהצדדים עמלו ימים ולילות על ניסוחו ועורכי-דין בחנו כל תו ותג שבו שוב ושוב"; גם את הקביעה שהשופט יכול למצוא 'אי בהירות' בכל טקסט שהוא; ובעיקר את יומרת השופט "לחייב את הצדדים בפירוש שמקורו בעקרונות 'אובייקטיביים' נעלים, שבית-המשפט סובר שנכון וראוי כי ישלטו בחוזה, הגם שאין להם אחיזה בהסכמתם ה'סובייקטיבית'".[15] ברמה התועלתנית התריע חשין מפני הפגיעה בוודאות החוזית החיונית למשק:

רוחה של ההלכה ניכסה לבית-המשפט סמכויות החורגות מתחום הפרשנות במובנה המסורתי, ותוך כך חתרה תחת הוודאות והביטחון שהם כה חשובים למי שכורתים חוזה ביניהם. לא בכדי שוררת בקרב רבים מן העוסקים במשפט… תחושה של חוסר ודאות מלוּוָה בחשש כי חוזה כתוב וחתום… אינו עוד יכול להבטיח את זכויות הצדדים לו, שכן כיום עשוי בית-משפט לפרשו כדרכו וכי כל תוצאה ניתנת להשגה באמצעות פרשנות.[16]

החרה החזיק אחריו השופט גרוניס, שזיהה פגיעה אפשרית בוודאות המשפטית. לדבריו, "הבעיה איננה בהלכת אפרופים עצמה, אלא באווירה שיצרה. האזהרה מפני הפיכתו של בית המשפט למעין 'צד' לחוזה, ומפני שִכְתוּב החוזה על ידי בית המשפט, ראוי לה שתהדהד מבית המשפט בקרית שמונה ועד זה שבאילת".[17] אולם חשין וגרוניס היו בדעת המיעוט, ורוב השופטים בהרכב הצטרפו לשופט אליעזר ריבלין שכתב את חוות הדעת המרכזית שאשררה את הלכת אפרופים.

ביקורת מנומסת נוספת נמתחה על ידי שופט בית המשפט העליון יורם דנציגר, בהרצאות שנשא ואף בפסק דין אחר שעסק בסכסוך מסחרי על טכנולוגיה לעיבוד בשר. "על אף כללי הפרשנות שנקבעו בהלכת אפרופים ובהלכת ארגון מגדלי ירקות, מן הראוי כי במקום בו לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית, כגון המקרה שבפנַי, יש ליתן לה משקל מכריע בפרשנות ההסכם", כתב השופט, שהגיע לתפקידו מהמגזר הפרטי.[18]

התגובה לא איחרה להגיע. בכנס של לשכת עורכי הדין שהתקיים ב־2010, ישבו בפאנל אחד אהרן ברק לצד יורם דנציגר. "האמירה שטקסט ברור איננו זקוק לפרשנות היא פשוט דבר הבל", הטיח ברק בעמיתו. "לי לקח 28 שנה לעבור על כל הספרות בתחום. אפרופים היה לאחר מחקר מעמיק והשוואתי, ולא – עם כל הכבוד ליורם – ירייה מהמותן. מה שהוא עשה בפסק הדין הוא ירייה מהמותן".[19] דנציגר החוויר. גם מן הזווית האקדמית נמתחה ביקורת על דנציגר על ידי פרופ' אייל זמיר, שהביא שורת פסקי דין אחרים של דנציגר כדי להוכיח שאמרותיו ה'שמרניות' בעניין אפרופים אינן עולות בקנה אחד עם גישתו האקטיביסטית הכללית.[20]

ברם המתנגדים להלכת אפרופים כללו גם חוקרי משפט מן האקדמיה. כך למשל במאמר ביקורת חריף שפרסם פרופ' דניאל פרידמן צוטט פסק דינו של השופט חיים כהן, שבו נקבע כי "סעיף 25 לחוק החוזים מדבר בחוזה הטעון פירוש, וכל עוד לא פורש משתמע לשתי פנים, מה שאין כן בחוזה שלשונו ברורה ואינו משאיר מקום לא לספיקות ולא לפירושים". ביחס לכך קרא פרידמן: "האמנם טעה השופט כהן, וטעינו כולנו, שלא הבנו שגם טקסט ברור טעון פירוש?".[21]

פרידמן תקף את ההנחה של ברק שלפיה "כלל לא קיים טקסט ברור". לטענתו יש לתת למילים את מובנן הרגיל על פי כללי הלשון והדקדוק, והעובדה שכל מילה נאמרת או נכתבת מתוך הקשר מסוים אין משמעותה שכל מילה זקוקה ל'פרשנות'. הוא מביא דוגמה מהשופט זוסמן שהמחיש את ההקשר או הנסיבות של מושגים באמצעות המספר 15. המספר הזה יכול להופיע על תמרור ולצייר מרחק בקילומטרים, על חזית אוטובוס ולהתייחס למספר הקו, על בסטה של ירקות ולנקוב במחיר, או על בית ברחוב יפו ולציין כתובת. ועדיין, טוען פרידמן: "האם אלפי העוברים ברחוב יפו הרואים את המספר 15 על אותו בית עוסקים בפרשנות?" התשובה היא: לא. האפשרויות האחרות הן כה מופרכות שאיש לא יעלה אותן על הדעת.

הביקורת של גבריאלה שלו ואפי צמח, מומחים בולטים לדיני החוזים, הייתה חריפה אף יותר. הם תקפו את האקטיביזם הפוגע באוטונומיה של הצדדים ומעביר את הכוח לבית המשפט: "באמצעות תורת הפרשנות התכליתית מורחבות סמכויות בית המשפט להתערב בחוזים… לעיתים בניגוד לרצונם הברור של הצדדים. חוזה שיצרו הצדדים שוב אינו בשליטתם". לדבריהם, "אין להתעלם מכך שהלכת אפרופים מעניקה תפקיד חשוב, חשוב מדי, לשופט ולפרשן בגיבוש כוונת הצדדים, ונותנת משקל רב, רב מדי, לעקרון תום־הלב בתהליכי הפירוש וההשלמה". טענה נוספת שהעלו הייתה שפסק הדין פוגע בעיקרון הבסיסי של חופש החוזים: "אין זה מיותר להזכיר כי עקרון חופש החוזים הוא, עדיין, העיקרון החשוב ביותר בדיני החוזים. עיקרון זה אינו קובע רק את החופש להתקשר בחוזים ולעצב את תוכנם, אלא גם את תוקפם וכוחם של חוזים ואת ההגנה המוענקת להם על ידי שיטת המשפט".[22]

אנקדוטה קטנה לסיום סעיף זה: על אף ששלֵו נחשבת על המבקרים הבולטים של ברק בהלכה הזו, בכנס משרד המשפטים שעסק בתיקון לחוק החוזים היא הובילה את הקולות הקוראים לאנשי משרד המשפטים שלא להתערב ולא לשנות את חוק החוזים. הנימוק שהציגה לא היה משפטי כלל, אלא חברתי-פוליטי, בטענה ש"מורשת ברק בסכנה".

התיקון לחוק החוזים – שלא תיקן

ביקורות אלו ואחרות הובילו למאמץ פרלמנטרי לשנות באמצעות חקיקה את הלכת אפרופים. במהלך כהונת הכנסת ה-17 ניסה ח"כ זבולון אורלב פעמיים לתקן את החוק, אולם מאמציו לא נשאו פרי. כאמור לעיל בהקדמה, בכנסת ה-18 הצליח אומנם ח"כ יריב לוין להעביר תיקון לחוק – לאחר מאבק פרלמנטרי ממושך – אלא שהתיקון שהתקבל בסופו של דבר היה שונה באופן ניכר מהנוסח שלוין הגיש בהצעתו הראשונית, ולעובדה זו נודעו השלכות דרמטיות, כפי שתכף נציג.

בדברי ההסבר להצעה המקורית נכתב במפורש כי היא נועדה להתמודד עם חוסר הוודאות המשפטית שנוצרה כתוצאה משיטת הפרשנות התכליתית, לצד ביקורת עקרונית על כללי הפרשנות שטבע ברק, המאפשרים לפרשן לבחור בפירוש הנראה בעיניו כמתאים וכנכון, גם אם הפירוש לא נטען כלל על ידי מי מהצדדים לחוזה בדיון המשפטי. בכך נוצר מצב אבסורדי שבו נשללת הלכה למעשה מהותו ההסכמית של החוזה, ונכפה על הצדדים פירוש שאף לא אחד מהם סבור כי הוא הולם ותואם את רצונותיהם וכוונותיהם כפי שהיו בעת כריתתו של החוזה.[23]

הנוסח המקורי שהציע לוין ביקש לעגן מחדש את ההיררכיה שהתקיימה במודל "שני השלבים"; אך כדברי הבדיחה הידועה – חוקים הם כמו תבשיל חמין של שבת, שבו אתה יודע מה אתה מכניס לסיר, אך לעולם לא מה יצא ממנו. ואכן, התוצאה הסופית של נוסח החוק, לאחר משא ומתן מייגע של לוין עם אנשי מחלקת ייעוץ וחקיקה – הייתה עמומה הרבה יותר ממה שהוא קיווה. סעיף 25(א) קבע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". התיקון אף כלל סעיף נוסף, הקובע את כלל ה"פירוש לרעת המנסח": "חוזה הניתן לפירושים שונים והייתה לאחד הצדדים לחוזה עדיפות בעיצוב תנאיו, פירוש נגדו עדיף על פירוש לטובתו".

בנאום שנשא בכנסת בינואר 2011 חגג לוין את התיקון לחוק, והכריז כי "ביטלנו סוף-סוף את הלכת אפרופים שגרמה נזק עצום לחיי המסחר ולוודאות המשפטית. הכנסת … הוכיחה היום שכאשר בית-המשפט העליון קובע הלכה או פוסק פסיקה שאינה במקומה, אנחנו יכולים להתערב… ויכולים לתקן".[24] אך החגיגות התבררו כמוקדמות. אמנם חלק מהשופטים (דנציגר והנדל) וכמה מלומדי משפט אכן פירשו את נוסח התיקון כמשנה את הלכת אפרופים – אך שופטי העליון הכריעו אחרת.

בפסק דין בעניין "סהר" קבע המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין כי התיקון לא שינה את ההלכה. בלי להיכנס לפרטי פסק הדין נאמר רק כי ריבלין התמקד בפערים שבין נוסח ההצעה המקורית לבין הנוסח שהתקבל בסופו של דבר, והסיק מהם כי "הצעת החוק המתוקנת כלל לא עסקה ביחס שבין לשון החוזה לבין הנסיבות החיצוניות לחוזה", ובשל כך "המשקל שיש לייחס לאמור בדברי ההסבר" שניסח יריב לוין להצעה המקורית "הוא נמוך למדי". לדבריו, ההצעה שעברה משקפת אך ורק "פשרה שלפיה יש לתת ללשון החוזה משקל חשוב ומשמעותי בפרשנות החוזה; ודוק: משקל חשוב ומשמעותי, אך לא משקל מכריע". רק הלכת אפרופים, טען ריבלין, משיגה את ה"איזון הראוי בין רצון הצדדים לבין השאיפה לוודאות משפטית".[25]

"ביבי כבישים": רק לא ביבי

הגלגול המשפטי האחרון של הסוגייה היה פסק הדין בעניין "ביבי כבישים", שהתפרסם בנובמבר 2019.[26] ברקע פסק הדין – שכתבו שופטי בית המשפט העליון אלכס שטיין ועופר גרוסקופף – עמד חוזה מפורט ומסועף בין רכבת ישראל לחברת 'ביבי כבישים' בנוגע לביצוע עבודות תשתית שונות. המחלוקת בין הצדדים נסבה על השאלה אם החוזה ממצה את הזכויות והחובות בין הצדדים או שניתן לראות אותו כחוזה פתוח ולא שלם שלתוכו יש לקרוא הסדרים משלימים המבוססים על עקרונות של תום לב, הגינות וסבירות.

"הלכת אפרופים חלה על כל חוזה וחוזה, אבל לא כל החוזים נולדו שווים", פתח שטיין את פסק דינו. הוא ניסה לאחוז את המקל בשני קצותיו: להותיר את הלכת אפרופים על מכונה, אך יחד עם זאת להגדיל את חופש החוזים, את השליטה של הצדדים לחוזה ואת הוודאות העסקית. לשם כך הוא הציע להבחין בין חוזי יחס לחוזים סגורים.

לשם המחשת המונחים נתבונן בחוזה שנכתב בין שני אנשים מן היישוב שאינם משפטנים, ואינם עוסקים בדרך קבע בנושא שהחוזה עוסק בו; חוזה זה יכול להיות חוזה למכירת רכב, להשכרת דירה או למתן שירות  אישי. הצדדים שניסחו את החוזה אומנם מעוניינים להתקשר ולהתחייב, אבל הם לא מכירים את כל תרחישי הייחוס של ההתקשרות ביניהם, וממילא לא יודעים לבטח ולגדר ביעילות את הסיכונים שהם חשופים אליהם. לעיתים, בשלב הראשוני של ההתקשרות, הם אפילו לא יודעים מהו המתווה המדויק שבו הם אמורים לפסוע על מנת להגיע אל מטרתם המשותפת.

"חוזים כאלו נעשים כדי לשרת מערכות יחסים ארוכות טווח", מסביר שטיין, ולכן הם "מסמיכים את בית המשפט לקרוא לתוכם תנאים וחיובים חדשים, שלא הוסכמו מראש, על בסיס עקרונות משפט רחבים כמו תום לב, הגינות וסבירות, כשכל אלו מותאמים למטרות החוזה".[27] ההנחה היא שבחוזים מסוג זה הצדדים דווקא מעוניינים במעורבות גבוהה יחסית של בית המשפט, והם מצפים במודע שהשופט ישלים את החוסרים בחוזה באופן שיבטא הגינות, תום לב וסבירות ולא יסתפק בקביעת ממצאים עובדתיים. שטיין עושה אפוא להלכת אפרופים מה שמכונה בעגה התלמודית "אוקימתא"; הוא מגדר אותה אך ורק לחוזי יחס פתוחים.

אולם אל מול חוזים אלו ניצבים החוזה הסגור – כמו החוזה שנכרת בין חברת ביבי כבישים לבין רכבת ישראל. חוזה מסוג זה, המסדיר בניית תשתיות בתקציבי עתק, נכתב, כפי שכל אחד יכול לשער, על ידי צוותים מיומנים של עורכי דין. הצדדים להסכם משלמים לעורכי דין אלו תמורת מאות שעות עבודה – במטרה למנוע נזקים במיליוני שקלים שיכולים להיות מושתים עליהם כתוצאה מההסכם. השקעת התשומות המרובות של שני הצדדים ביצירת החוזה נועדה להפחית את העלות הכוללת של ההתקשרות באמצעות ודאות עסקית. חוזים מסוג זה מפורטים מאוד, יורדים לפרטי פרטים, ומגדירים בדיוק כיצד על הצדדים לפעול בתרחישי ייחוס שונים: איחור, ליקויים, אי התאמה למפרט וכיוצא בזה. בחוזים כאלו "לשון החוזה היא כלי הקיבול של אומד דעת הצדדים"; זוהי "לשון ברורה המשקפת את מה שהצדדים לחוזה התכוונו לקבוע בינם לבין עצמם".[28]

הציפיות מן השופט בחוזה כזה מוגבלות מאד. התפקיד שמייעדים לו הצדדים לו הוא לקבוע את עובדות החוזה, ותו לא. ובלשונו של שטיין: "שופט אשר בא להכריע במחלוקת לגבי משמעותם של תנאיו של חוזה סגור לא יעסוק אלא בקביעתן של עובדות החוזה. הווה אומר: השאלה היחידה שעליה יהא עליו לענות היא 'מה הסכימו ביניהם הצדדים כעניין של עובדה?'". ממילא, כלי המלאכה של השופט בחוזים כאלו אינם ערכים אלא דיני הראיות, שנועדו לקבוע כעניין שבעובדה מה הסכימו הצדדים ביניהם. התפקיד של מייצגי הצדדים בסכסוך הוא להביא ראיות לאומד דעתם בעת ההתקשרות, וראיות אלו ייבחנו על פי המבחנים המקובלים של פקודת הראיות. אם בכל זאת נשארו לקוּנָה או פער, השופט ישתמש ב"כלל העתיק בדבר פירושו של תנאי חוזי בלתי ברור לרעת מנסחו", ותו לא. בחוזה מסוג זה הצדדים לא מעוניינים שהשופט יקרא לתוך הטקסט שיקולים ערכיים כמו חובת תום הלב, או יקבל טענות להסכמות מאוחרות שניתנו בעל פה ולא מופיעות בכתב. החוזה יפורש על פי לשונו בלבד.[29]

שטיין מצמצם איפוא את הלכת אפרופים וקובע כי "חוזים הקרובים לחוזה יחס ימשיכו לחסות תחת משטר של פרשנות ערכית רחבה, מאחר שאין להם מקור השלמה אחר; ואילו על חוזים שקרובים יותר לחוזה סגור יחול המשטר של כללים פורמליים שעיקרם פרשנות עובדתית צרה".[30] צמצום הלכת אפרופים, מדגיש שטיין, לא מתייחס לחוזים המיוחדים אשר זכו לחקיקה ספציפית (חוזה אחיד, חוזה ביטוח, חוזה מכר דירה וכו'). חוזים אלו כוללים כלים רגולטוריים שהשופטים נדרשים לעשות בהם שימוש כדי להבטיח הגינות, למנוע שימוש לרעה בשליטה בשוק על ידי תאגידים רבי עוצמה, להגן על הצד החלש מפני ניצול על ידי הצד החזק, ולהבטיח את אינטרס הציבור בהספקה נאותה של מוצרים ושירותים חיוניים – גם כאשר מדובר בחוזים מפורטים עם תנאים סגורים וברורים.

עסקי, פרטי וצרכני

עמיתו של שטיין להרכב, השופט עופר גרוסקופף, צמצם גם הוא את תחולת הלכת אפרופים – אולם באמצעות הבחנות אחרות. גרוסקופף הבחין בין שני צדדים אפשריים לחוזה: צד לחוזה יכול להיות "עוסק", דהיינו אדם או גוף המנהל עסקים ומיוצג היטב מבחינה משפטית בעת ההתקשרות – ויכול להיות "אדם פרטי", כלומר אדם מן היישוב שלרוב אינו מיוצג היטב מבחינה משפטית.

לאור זאת, טען גרוסקופף, יש להבחין בין שלושה סוגים שונים של אופי החוזה: 1. "חוזה פרטי", שהצדדים לו הם בני אדם פרטיים (כגון הסכם למכירת מכונית יד שנייה או הסכם להשכרת דירה בבעלות פרטית). 2. "חוזה צרכני", שהוא חוזה שמהצד האחד לו עומד "עוסק", ומהצד השני אדם פרטי (כגון חוזה עבודה אצל מעסיק או חוזה הלוואה בנקאי). 3. "חוזה עסקי", שכל הצדדים לו הם "עוסקים" (כגון הסכם בין שתי חברות מסחריות למכירת נכס מקרקעין מסחרי או חומרי גלם). דיני פרשנות החוזים מבקשים להגשים תכליות שונות במקרים שונים, ובכל סוג התקשרות בולטת תכלית דומיננטית אחרת, טוען גרוסקופף.

החוזה הפרטי נכרת אומנם בין צדדים רציונליים שאין ביניהם פערי כוחות, אולם מדובר בהדיוטות שהיכולת שלהם להשתמש בצורה מקצועית בשפה החוזית מוגבלת מכיוון שהם לא מצויים ברזי דיני החוזים. האזרחים הללו זקוקים לשופט שיסייע להם להגשים את רצונם בעת כריתת החוזה, וזוהי תכלית הצופה פני עבר ומבקשת להגשים את מה שביקשו הצדדים להסכים עליו בחתימתם על חוזה זה. השופט רק עוזר להם לקבוע במדויק מה הם רצו ולמה הם התכוונו.

תכלית אחרת לגמרי נדרשת כאשר מדובר בחוזה צרכני. זהו חוזה הסובל מחוסר שוויון מובהק בין הצדדים, מה שמעלה חשש לניצול לרעה של כללי הפרשנות החוזיים על ידי הצד החזק (העסק) נגד הצד החלש (הצרכן הפרטי). כאן אנו מתייחסים לתכלית נוספת – "כיבוד ערכי השיטה" – שבה השופט מצווה להגן על הצד החלש מפני עוולות צרכניות. זוהי תכלית הצופה פני הווה, וכאן ייכנסו ערכים כמו חלוקה צודקת וראויה של התמורה החוזית.

לעומת שני אלה, בחוזה העסקי התכלית הדומיננטית היא "שכלול ההתקשרות החוזית", תכלית המבקשת "לשכלל את הבסיס המשפטי ליצירת התקשרויות עתידות" – או במילים אחרות, להגביר את הוודאות המשפטית. בחוזה עסקי המתקשרים הם לא רק צדדים רציונליים הנפגשים ב'גובה העיניים', אלא צדדים מתוחכמים ומיוצגים היטב. הם משקיעים זמן ומשאבים בניסוח החוזה, ויודעים לעשות שימוש בכללים המשפטיים לצורך עיצוב החוזה כרצונם. במקרה כזה מערכת המשפט אמורה להקנות להם ודאות ויציבות, ולא להתערב יתר על המידה בפרטי ההתקשרות.[31]

גרוסקופף מוסיף הנמקה שנחזור אליה בהמשך: בחוזה העסקי יש מעין סחר חליפין – הצדדים מוותרים על חלק מה'צדק' שהמשפט יכול להעניק להם בתמורה להגברת הוודאות שלהם.

***

בשורה התחתונה של פסק הדין בעניין "ביבי כבישים" קיבל בית המשפט העליון את עמדת רכבת ישראל, נתן תוקף לחוזה שבין הצדדים וסירב לקרוא אל תוכו יותר ממה שהיה כתוב בו. כעת עולה השאלה – האם פסק הדין הזה שינה את הלכת אפרופים?

אסתר חיות, שסירבה לבקשה לדיון נוסף בתיק, נימקה זאת בכך שהלכת אפרופים לא השתנתה בעקבות פסק הדין בעניין 'ביבי כבישים': "מִשֶּׁיֵּשׁ בפסק הדין הסכמה ביחס לתוצאה, אך הנמקות שונות הובילו אליה, לא ניתן לקבוע כי נקבעה בו הלכה, לא כל שכן הלכה גלויה ומפורשת", אם כי יש מי שהשיג על קביעה זו, וסבר שדווקא נקבעה הלכה חדשה בעניין 'ביבי כבישים'.[32] התפתחות נוספת בפסיקה חלה מאוחר יותר, בעניין "פיסחוב",[33] שבו נכתבו שתי חוות דעת שאפשר לראות בהן פיתוח של אותו פולמוס. מחד, השופט גרוסקופף תיקף את הכרעתו בביבי כבישים, וביקש לקבע אותה כהלכה חדשה מחייבת. מנגד, השופט הנדל אמנם הסכים לתוצאה אליה הגיע גרוסקופף, אך לא פסח על ההזדמנות להכריע פעם אחרונה לפני פרישתו בנושא הבוער של פרשנות החוזים – הוא חזר בו מעמדת המיעוט שלו בפסק דין סהר, מה שאפשר לראות כ"יישור קו" בחלוף השנים עם דעת רוב שופטי העליון לגבי הפרשנות התכליתית שבהלכת אפרופים.

אינטואיציה משפטית – מעבר מכללים לנורמות

כפי שראינו, לגישה פורמליסטית לפרשנות חוזים יש היגיון רב; מה אפוא עשוי להצדיק את החריגה מהממד הפורמלי של החוזה, ולקרוא אל תוך ההתקשרות של הצדדים ערכים ורעיונות שלא היו שם במפורש? אחד המומחים בישראל לדיני חוזים הוא פרופ' אייל זמיר מן האוניברסיטה העברית, ובספרו 'פירוש והשלמה של חוזים' הוא מעלה כמה נימוקים מעניינים לחריגה מהפורמליזם של החוזה.[34]

ראשית, וכמו שכבר הוזכר, חוזים נכתבים בשפה משפטית על ידי עורכי דין – ולא תמיד ניתן לומר בביטחון שהם משקפים את הציפיות, ההסתמכויות והמחויבויות השוררות בין הצדדים. דווקא אמות מידה של הגינות, דרך מקובלת ותום לב עשויות לשקף אותן יותר.

שנית, לדידו של זמיר יש מקום להרחיב את המבט על דיני החוזים, ולא לראות אותם רק כפעולה פרטית המתרחשת בין שני הצדדים לחוזה. בני אדם הלוא נושאים ונותנים גם ללא חוזים, ולרוב עומדים בדיבורם בשל שיקולים שונים: כבוד עצמי, לחץ חברתי וחישובי כדאיות לטווח ארוך. בשונה מכך, החוזה נועד לאפשר לאדם להפעיל את הכוח של המדינה נגד חברו במקרה של הפרת החוזה – ומתן תוקף לחוזה הוא התערבות של המדינה הפוגעת בחופש הפרט. עמדה זו, שהציג המשפטן מוריס כהן כבר בשנת 1933, רואה בדיני החוזים ענף של המשפט הציבורי, ומנוגדת לתפיסה הקלאסית הרואה דווקא באי-אכיפה של חוזה התערבות באוטונומיה של הפרט. נובע מכך כי אומנם למדינה יש אינטרס להפעיל את הכוח שלה כדי לתמרץ את הצדדים לעמוד בהתחייבויותיהם, אולם היא רשאית גם לשקול שיקולים ציבוריים נוספים לפני שהיא מפעילה אותו – שיקולים כמו הוגנות, צדק חלוקתי, ועוד.

שלישית, פערי כוח, ידע ומיומנויות בין הצדדים המתקשרים גורמים לכך שחוזים רבים אינם הוגנים ונגועים  בניצול – ובכדי למנוע זאת דיני החוזים אמורים לקדם הוגנות, איזון, והתחשבות בזולת.

רביעית – צדק חלוקתי. כללי ברירת המחדל (כללים דיספוזיטיביים, בשפה משפטית) הקבועים בחוק ובפסיקה מקדמים צדק חלוקתי, מכיוון שמרבית הניסיונות לחרוג מכללים אלו בחוזה נעשים לטובת הצד החזק והעשיר יותר. כשבתי המשפט מגלים ניסיון כזה בחוזה, יש היגיון לבדוק את גובה התמורה שקיבל 'הצד המוותר', ולוודא שהחוזה נעשה באופן הוגן. בהמשך לכך – פטרנליזם אינה מילה גסה. עשויים להיות מקרים רבים שהם הצדדים פועלים בניגוד לאינטרס העצמי שלהם, ויש היגיון להתערב בהחלטות שלהם לטובתם, ולהקצות את הסיכויים והסיכונים שהחוזה מכיל באורח הוגן, הגיוני ומאוזן. דיני החוזים לעיתים מסרבים "לסייע לאנשים להזיק לעצמם".

ולבסוף – יעילות כלכלית. ככל שיש יותר כשלי שוק הנובעים מסיבות שונות – מונופולים וקרטלים, העדר מידע, פערי כוחות, עודף היצע או מחסור במוצר, שחקנים לא רציונליים – כך גובר החשש שמתן תוקף לחוזים לא ישיא את התועלת החברתית המקווה, ויש מקום לרגולציה שיפוטית של השוק.

מתוך העמדה התאורטית הזו ניגש זמיר גם לקריאת פסקי הדין, בכלל, ופסק הדין בעניין אפרופים, בפרט.[35] לטענתו הדיון המשפטי כולו מתנהל במישור תאורטי, ומבט מפוכח יותר יגלה שהדיון התאורטי איננו משקף את האופן שבו פועלים השופטים במציאות. לטענתו, גם אם נקרא פסקי דין של שופטים שמרנים, ונתחקה אחר ההכרעות שלהם בפועל בסכסוכים חוזיים המגיעים לפתחם, נגלה פער ניכר בין האידאולוגיה והרטוריקה של השופט לבין הפרקטיקה שלו.

"מאחורי הרטוריקה של תורת השלבים בגרסה זו או אחרת, בתי המשפט שאפו – ועל פי רוב הצליחו – לייחס לחוזים משמעות הוגנת, מאוזנת וסבירה", כותב זמיר.[36] השופטים לא עובדים בצורה כרונולוגית ושיטתית מבחינת סדר הפנייה שלהם למקורות השונים; זוהי הפשטה תאורטית שאינה מתממשת במציאות. בפועל, אין שלב שבו הם מתמקדים רק בטקסט, שלב נפרד שבו הם בוחנים את המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים טרם החתימה על החוזה, שלב שבו הם פונים לנסיבות החיצוניות בהתקשרות של הצדדים ושלב אחר שבו הם מתחקים אחר הנוהג בהסכמים דומים.

בפועל, השופטים מפרשים את החוזים כך שיתאימו להתנהגות מקובלת ותמת-לב של צדדים רציונליים והוגנים, מתוך הנחה שהצדדים התכוונו לתת לחוזה שביניהם "משמעות סבירה העולה בקנה אחד עם ההיגיון הכלכלי של העִסקה ועם הנורמות המשפטיות המקובלות" – כפי שעוצבו הן על ידי החוק, הן על ידי הפסיקה, הן בנוהג הרווח בשוק. ובלשונו של זמיר: "בתי המשפט השתמשו במגוון רחב של דרכים – ישירות ועקיפות, גלויות וסמויות, כדי לאיין את תקפן של הסכמות שאינן תואמות את הדינים ואת הנוהג, ובכך להפוך את האחרונים למעין דינים קוגנטיים".[37]

השופט חותר אפוא להגיע לתוצאה הנראית לו הוגנת וצודקת, ולטענת זמיר לא חסרים לו כלים בארגז הכלים המשפטי שלו כדי להשפיע על התוצאה: דיני כריתת חוזה; דיני הפגמים בכריתה; שלילת הסתמכות על תניות (כלומר – התניות) לא הוגנות בחוזה מכוח עקרון תום הלב; עמידה דווקנית על דרישות צורניות כאשר רוצים לבטל חוזה או סעיפים מתוכו; שימוש בסייגים לקבלת תרופות בשל הפרת חוזה כאשר השופט סבור שההפרה הייתה הוגנת, ועוד.

הקוראים הבקיאים בעולם תורת המשפט יזהו בדברים אלו את טביעות האצבע של תפיסת הראליזם המשפטי האמריקני – שאומצה על ידי אנשי הגישה הביקורתית למשפט (Critical Legal studies) משנות השבעים והשמונים של המאה העשרים – שלפיה "אין בכוחן של נורמות כלליות, תהיינה מפורטות ככל שתהיינה, להתוות את ההכרעה המשפטית במקרה נתון". וכאן אנחנו מגיעים ללב הטיעון של זמיר: את ההכרעה השיפוטית עדיף לבסס על "נורמות" ולא על "כללים". במושג "כללים" הכוונה להוראות חוק מפורטות הקובעות תוצאה משפטית ברורה באמצעות ניסוח של כללים ברורים, מקרים ספציפיים והשלכותיהם המשפטיות. ב"נורמות", לעומת זאת, הכוונה לניסוח החוק ברמת הפשטה גבוהה יחסית, העוסקת בערכים ולאו דווקא בפעולות קונקרטיות ואינה כוללת התייחסות מפורטת לתרחישי ייחוס שונים.

בשונה ממה שמקובל לחשוב – שפרשנות פורמליסטית על בסיס כללים יוצרת ודאות שיפוטית – זמיר טוען את ההפך הגמור: פרשנות חופשית, החותרת להכרעה על בסיס נורמות (כמו הוגנות ושוויון), לא רק שלא פוגעת בוודאות המשפטית אלא שהיא מחזקת אותה. באופן פרדוקסלי, ככל שמערכת הכללים מפורטת יותר, ככל שהיא כוללת כללים רבים יותר, סייגים רבים יותר לכללים, חריגים רבים יותר לכללים ולסייגים וכן הלאה, כך גדל מרחב התמרון של השופט לבחור מהו הכלל, הסייג או החריג הרלוונטי החל על המקרה, וממילא קטנה הוודאות המשפטית. לעומת זאת, כאשר הצדדים יכולים לסמוך על כך שהשופטים יפסקו על פי כללי שכל ישר של הוגנות וצדק – ניתן להניח שהם יוכלו לצפות מה תהיה התוצאה המשפטית כאשר הם יחרגו מכך; ואכן, זמיר מסתמך על ניסויים אמפיריים שונים המלמדים ששימוש בתחושת הצדק הטבעי ביחס לדילמות משפטיות גורר הסכמה רחבה יותר מאשר שימוש בכללים המשפטיים הקיימים.

אם לסכם: לפי זמיר השופט מכריע בסופו של דבר על פי אינטואיציה מוסרית. האינטואיציה הזאת עשויה לעטות מסכה של הנמקות נורמטיביות, אולם רגע ההכרעה מתחיל ונגמר בתחושת הבטן הטבעית שלו אל מול הקונפליקט המגיע לפתחו. ממילא, אם לחזור לסוגיות המשפטיות שמעסיקות אותנו כאן: לב ליבה של הלכת אפרופים הוא מתן האפשרות לשופט להביא לידי ביטוי את האינטואיציות המוסריות שלו; ושינוי ההלכה משמעו צמצום החופש הבלתי מוגבל של השופט להכריע על פי תחושת הצדק שלו, והגבלתו להכרעה במסגרת הכללים הנורמטיביים שקבע המחוקק. הצדקות נוספות של זמיר הן שיקולי יעילות כלכלית ("זוהי רגולציה מתונה של שווקים שאינם משוכללים, ואמצעי להתמודד עם בעיות של רציונליות מוגבלת של המתקשרים"); ותאוריות חברתיות הדוגלות בהוגנות, שוויון וצדק חלוקתי.

כסומא בארובה

כעת נבקש למתוח ביקורת על תפיסה זו.

בספרו 'למה אתם תמיד צודקים' טען הפסיכולוג היהודי אמריקני ג'ונתן היידט שההכרעה האנושית במקרים של קונפליקט מוסרי הינה בראש ובראשונה הכרעה אינטואיטיבית, הנסמכת על מערך קודם של אינטואיציות מוסריות הטבועות בנו. על פניו, זוהי טענה שתומכת בתיאורו של זמיר על הליך ההכרעה השיפוטית.

אבל, וכאן מגיע אבל גדול, היידט מוכיח בספרו שהאינטואיציות המוסריות אינן רק תכונות ביולוגיות אשר נוצרו בשל צרכים אבולוציוניים – אלא הן מושפעות במידה רבה מהסביבה החברתית של האדם. היידט, המזהה עצמו כליברל ודמוקרט, הציב בחיבורו מראה גדולה אל מול חבריו למחנה. לטענתו, החינוך ותהליכי החִברוּת שעוברים צעירים בעולם המערבי-פרוגרסיבי גורמים להם לפתח רגישות מוסרית מסוג מסוים בלבד, כזה המוגבל רק לשני "טעמים" מוסריים: חירות והוגנות. לעומתם, אנשים שגדלו בחברות מסורתיות ושמרניות מחווטים למנעד רחב יותר של רגישויות מוסריות, שאותן הוא מציג כצמדי ניגודים: חמלה אל מול פגיעה, נאמנות אל מול בגידה, סמכות אל מול חתרנות, קדושה אל מול ביזוי.

הפער לא רק מקשה על ליברלים ושמרנים להבין אלו את אלו, אלא גם מעורר מחלוקות עמוקות בסיטואציות של קונפליקטים מוסריים הדורשים הכרעה; וכך, הכרעה הנראית למחנה אחד מוסרית נתפסת במחנה האחר כמושחתת. ההתפתחות המוסרית של האדם איננה מתרחשת אפוא בחלל הריק, והטעם המוסרי שאליו מתרגל האדם הוא – במידה רבה – מקולטני נוף מולדתו. אנשים גדלים לתפיסות של "מוסריות קושרת ומעוורת", במובן שהן מגבילות אותם לתפיסות המוסר של הקבוצה שלהם, ואוטמות אותם לתפיסות מוסר שונות.

הביקורת של היידט רלוונטית מאוד להצדקות שניסח זמיר להלכת אפרופים ולתפיסה השיפוטית העקרונית העומדת בבסיסה. מתן אשראי פתוח לשופט להכריע על בסיס אינטואיציה מוסרית הוא רעיון משובב נפש, אולם הוא עיוור לחלוטין לעובדה שהשופט הוא תבנית נוף שבטו ומגזרו, והאינטואיציה שלו מחווטת לטעמים הספציפיים שאליהם הוא פיתח רגישות.[38] דוגמה מיטבית לכתם עיוור זה אפשר למצוא בעדותה העצמית של השופטת דליה דורנר באחד מכנסי לשכת עורכי הדין באילת: "אני שופטת אובייקטיבית. פשוט יש לי רגישות לזכויות אדם".

לסיכום: המתנגדים לשינוי הלכת אפרופים טוענים שתיקוני חקיקה כאלו ואחרים גם ככה לא ישפיעו על שיקול דעת השופטים במלאכת פרשנות החוזים, מכיוון שבלב מלאכת הפרשנות ניצבת האינטואיציה המוסרית של השופט-הפרשן; היא זו שמנחה אותו, והכללים המשפטיים מגיעים רק בשלב שני, כדי לתמוך במה שפרשן 'ידע' בתחושת הבטן מלכתחילה. מנגד ניצבת הביקורת: מהם הטעמים המוסריים שמכוחם מכריע השופט-הפרשן בתיק שהתגלגל לפתחו? האם רק הוגנות ושוויון כלולים בתפריט? מה עם החירות? מה לגבי הערכים המגולמים בתפיסת דיני החוזים במשפט העברי, כמייצגים של זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית? וחשוב מכך – מה עם הערכים של הצדדים הקונקרטיים שכרתו ביניהם את החוזה?

ההצעה: החזרת הכוח לצדדים

הנה דילמה: שיפוט ללא אינטואיציה מוסרית עלול להיות שיפוט נטול רגישות, המנותק מבעלי הדין ומהסיטואציה הייחודית שלהם; ותפיסה שיפוטית כזאת אף מתעלמת מהנטייה האנושית להכריע בסכסוכים על פי אינטואיציות מוסריות, וכפי שראינו נטייה זו היא עניין שבעובדה. מאידך גיסא, שיפוט נטול כללים משפטיים ברורים עלול להידרדר להכרעה קפריזית, גחמנית, ובמקרים קיצוניים אף מעוולת. יתרה מזו: שופט שאיננו יושב בתוך עמו, ושחי בסביבה ערכית ותרבותית מנותקת מזו של רוב העם שבשדות, מוּעד לעשות עוול כפול ומכופל מכיוון שהוא כופה על המתדיינים ערכים הזרים להם – ללא מודעות לנקודת העיוורון שלו עצמו.

גם המוצא מהדילמה לא פשוט, מהסיבה הבאה: שינויי חקיקה בסעיפים העוסקים בפרשנות חוזה לא בהכרח יועילו, מכיוון שהטעמים המוסריים עצמם הם תלויי תרבות. לטווח הרחוק אפשר להציע שגיוון בהרכב הסוציולוגי והתרבותי של השופטים בערכאות השיפוטיות השונות עשוי בהחלט להרחיב את מנעד הטעמים המוסריים של בית המשפט, אך זוהי סוגיה מורכבת לא פחות שלא נדון בה כעת.

הפתרון שאנו מציעים אומנם עובר דרך תיקון חקיקה בסעיפי פרשנות החוזה, אך אין הוא מתיימר לגוון את האינטואיציות המוסריות של השופטים. תחת זאת אנו מציעים לנקוט אסטרטגיה שנועדה להשיג מטרה חשובה אחרת: החזרת השליטה לידי הצדדים לחוזה. אנו מציעים לתקן את החקיקה באופן שיאפשר לצדדים לקבוע, כבר במועד כריתת החוזה, איזו שיטת פרשנות הם מעוניינים להחיל על החוזה, והסכמה זו תעוגן בכתב בלשון החוזה עצמו. במוקד הצעתנו ניצב עקרון החירות והאוטונומיה: במקום להכתיב לצדדים את הציפיות שלהם מהחוזה, בואו וניתן להם לבחור זאת בעצמם. שיטת הפרשנות שתחול על החוזה תהיה עניין הנתון להחלטתם של הצדדים, בדומה לאפשרות הניתנת לצדדים להחליט ולסכם ביניהם בחוזה לגבי תניית שיפוט זר. ההצדקות לגישה זו מבוססות על ערכים כמו אוטונומיית הרצון, יעילות, ודאות, אחריות וחיזוק השוק החופשי.

ההצעה נשענת על הרעיונות שהציגו גרוסקופף ושטיין בפסק דינם, ומרחיבה אותם. גרוסקופף הדגיש את היתרונות והחסרונות בגישות השונות לפרשנות חוזים, בהראותו שכל גישה מקדמת אינטרס שונה: ככל שבית המשפט יתערב יותר בנוסח החוזה, הצדדים יזכו ליותר צדק אך במחיר של פחות ודאות, ולהפך – התערבות מועטה תבטיח ודאות רבה יותר אך על חשבון הצדק. הוא טען שבחוזים מסחריים טיפוסיים, הצדדים מעדיפים לרוב לוותר על צדק לטובת ודאות. אנו מציעים ליישם הבחנה זו באופן מעשי, בכך שהצדדים יבחרו מראש את שיטת הפרשנות שתוחל על החוזה, ובכך יקבעו את האיזון המועדף עליהם בין ודאות לצדק.

אם וכאשר יגיע החוזה לדיון משפטי, תפקידם של הצדדים יהיה להוכיח את כללי הפרשנות שהם בחרו לעצמם, באותם אמצעים שבהם מוכיחים כל עובדה אחרת בהליך אזרחי. בכך תתחזק הזיקה בין שיטת הפרשנות לבין זהותם של הצדדים עצמם – אופיים, השקפת עולמם, ובעיקר ההסכמות שהגיעו אליהן במועד הכריתה. מבחינה כרונולוגית, תיקון החקיקה מתמקד בשלב מוקדם שבו השליטה בחוזה עדיין מצויה בידי הצדדים, ולא בשלב המאוחר שבו היא ניטלה מהם והגיעה לבית המשפט.

בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, ראוי להתייחס לביקורת צפויה להצעה זו, ואולי לכל סוג של הצעות לתיקוני חקיקה האמורות לעצב מחדש את היחס בין הרשויות או בין הרשות לאזרח. אותם מבקרים יטענו כי ניתן לבקר את ההצעה בטענה ששופט המאמין שסמכויותיו כוללות אפשרות לפרשנות החורגת באופן מובהק מלשון הטקסט – בשם "ערכי השיטה" או בשם מה שהוא מזהה כ"תכלית החקיקה" – לא ישנה את הכרעותיו השיפוטיות כתוצאה מתיקון חקיקה כזה או אחר. שופט הרואה את החוק כחומר ביד היוצר יפרש כל נוסח של החוק כרצונו, גם אם הנוסח בהיר ולא סובל מדו־משמעות. לדידנו נכון הדבר ששום תיקון חקיקה איננו חסין מפני "מעקפים" בכלים משפטיים או פרשניים כאלו ואחרים – ובכל זאת אנו סבורים שאמירה מפורשת של המחוקק בעניין הנורמות הרצויות בנושא מסוים עשויה להשפיע על שופטים רבים המכבדים את לשון החוק, עד כדי שינוי משמעותי של המצב בשטח.

זוהי אפוא הצעתנו לתיקון חוק החוזים:

הצעה לתיקון חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973

יתוקן סעיף 24 לחוק החוזים כך:

"תוכנו ופרשנותו של חוזה יכול שיהיו ככל אשר הסכימו הצדדים".

וכן יתוקן סע' 25 לחוק החוזים כך:

יתווסף סעיף (א) חדש – "חוזה יפורש בהתאם לאופן הפרשני שקבעו הצדדים, כפי שקובעת לשון החוזה. ואולם אם הצדדים לא קבעו במפורש את אופן פרשנותו של החוזה, יפורש החוזה בהתאם ליתר הוראות חוק זה".

ההצעה הועברה למשרד המשפטים במענה לקול הקורא שפרסם "לקבלת עמדות הציבור לעניין בחינת הצורך בתיקון החוק בתחום פרשנות חוזים". היא אף הוצגה בכנס שקיים משרד המשפטים בעניין זה. ואכן, ביום 11.9.23 פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק החוזים (תיקון מס' 3) התשפ"ג-2023, שבמסגרתו הוצע לתקן את סעיף 25 לחוק העוסק בפרשנות חוזה. התזכיר כלל גם את סעיף הדיספוזיטיביות שהוצע (בין היתר) על ידינו, ברוח מאמר זה. חלקו הראשון של התיקון לחוק מקבל בתנאים מסוימים את קביעותיו של גרוסקופף ב"ביבי כבישים", וקובע כלל פרשני לחוזים מסוג מסוים. החלק השני של התיקון, הוא "סעיף הדיספוזיטיביות", מאפשר לצדדים לקבוע במפורש בתוך החוזה מה תהיה שיטת הפרשנות שבה יהיה מחויב לנקוט הפרשן המוסמך:

… הצדדים יוכלו להתגבר על כלל פרשני זה ולקבוע במפורש אחרת בחוזה. כך, הצדדים יוכלו לקבוע הן לעניין כלל פרשנות אחר שהם מבקשים להחיל על החוזה, לרבות הפנייה לכלל הפרשנות הקבוע כיום בסעיף 25(א) לחוק, והן לעניין פירוט הראיות שיהיו קבילות לצורך פרשנות החוזה.

למעשה, הצעה זו לתיקון החוק מטמיעה את הצעת התיקון שהוצעה על ידינו. אולם – בהיותנו למודי ניסיון מתיקון מס' 2 לחוק ומפסק דין סהר, נותר לתהות האם יעבור התיקון לחוק בנוסחו זה, והאם בתי המשפט יכבדו את תיקון החוק ויאפשרו לצדדים להחליט בעצמם לגבי שיטת הפרשנות ללא התערבות 'יד עליונה' מכוונת. ימים יגידו.

עו"ד ד"ר יהודה יפרח הוא הפרשן המשפטי של עיתון 'מקור ראשון', יועץ במשרד עו"ד שלם כרם, וחבר בצוות חוקה רזה של המכון למדיניות העם היהודי. עו"ד אוהד שלם הוא שותף במשרד עו"ד שלם כרם. עו"ד יענקלה כרם הוא שותף במשרד עו"ד שלם כרם.

תמונה: באדיבות pixabay

[1] אייל זמיר, "השופט ברק ודיני החוזים: בין אקטיביזם לאיפוק, בין חופש החוזים לסולידאריות חברתית, בין שפיטה לאקדמיה", בתוך אייל זמיר, ברק מדינה וסיליה פסברג (עורכים), ספר ברק: עיונים בעשייתו השיפוטית של אהרן ברק, שריגים-ליאון: נבו, תשס"ט, עמ' 346–347.

[2] וראו עוד בעניין: שמעון נטף, פרשנות חקיקה בישראל, בורסי, 2023. הספר אומנם עוסק בפרשנות החקיקה ולא בפרשנות חוזים, אולם הוא מציע ניתוח מקיף לגישה הפרשנית של ברק, המכונה שם "רפורמטיביזם", על פיה השופט הפרשן רשאי להעניק משמעות חדשה לחוק, גם בניגוד למשמעותו המקורית, באופן המביא לתוצאה הראויה ביותר, לדעת הפרשן. נטף פורש ביקורת מקיפה על הגישה הפרשנית הזאת, וטוען שהיא פוגעת הן בערכים דמוקרטיים, הן בעקרונות של הפרדת רשויות, הן בנורמות של שלטון החוק.

[3] רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, סה(2) 563 (2012);

[4] ההצעה התקבלה בקשב ובפתיחות. תזכיר הצעת החוק שפרסם משרד המשפטים בספטמבר של שנת 2023, ושוב בסוף 2024, כולל שני רכיבים מרכזיים: סעיף הדיספוזיטיביות שהוצע (בין היתר) על ידי הח"מ, לצד אלמנטים משלימים מפסק הדין של השופט גרוסרופף בעניין "ביבי כבישים".

[5] ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, מט(2) 265 (1995).

[6] שם, עמ' 297.

[7] שם, פס' 17 לפס"ד של המשנה לנשיא ברק.

[8] שם, פס' 5.

[9] שם.

[10] שם, פס' 16.

[11] ברק מצטט את דבריו בפסק דין אחר – ראו שם בפסקה 3.

[12] דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות אגודה חקלאית שיתופית ב נ' מדינת ישראל (נבו 11.5.2006).

[13] שם, פס' 4 לפסק דינו של המשנה לנשיא חשין.

[14] שם, פס' 52.

[15] שם, פס' 2.

[16] שם, פס' 6.

[17] שם, פס"ד של השופט גרוניס.

[18] ע"א 5856/06 אמנון לוי נ' נורקייט בע"מ (נבו 28.1.2008), פסקה 27.

[19] פורסם בגלובס, 1.6.2010.

[20] אייל זמיר, "עוד על פירוש והשלמה של חוזים", משפטים מ"ג (נובמבר 2012).

[21] דניאל פרידמן, "לפרשנות המונח "פרשנות" והערות לפסק דין אפרופים", המשפט ח, תשס"ג.

[22] גבריאלה שלו, אפי צמח, דיני חוזים, עמ' 518–519.

[23] הצעת חוק החוזים (חלק כללי) (תיקון מס' 2) (כללי פרשנות חוזה), התש"ע-2010, הצעת חוק 335 מיום 5 ביולי 2010.

[24] סטנוגרמה של ישיבה מס' 204 של הכנסת, 17 בינואר 2011, זמינה באתר הכנסת.

[25] רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ מגדל חברה לביטוח בע"מ, סה(2) 563 (2012), פס' 23–28 לפס"ד של המשנה לנשיאה ריבלין.

[26] ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (נבו 20.11.2019).

[27] שם, פס' 12 לפסק דינו של השופט שטיין.

[28] שם, פס' 14.

[29] שטיין פיתח את התזה הזו לכדי תורת פרשנות שלמה, במאמרו "Probabilism in Legal Interpretation", Iowa Law Review, Vol. 107, 1389-1437 (2022) שבו עסק במה שהוא מכנה "פרשנות הסתברותית". לדבריו, הפרשנות ההסתברותית שבה הוא תומך רואה בחוק מעין שיחה בין המחוקק לאזרח; ממילא, תוכן השיחה הוא עובדה אמפירית שצריכה להתברר כפי שמתבררות עובדות אמפיריות, קרי על סמך דיני הראיות. פרשנות החוק יכולה לאחוז באחת מחמש האסכולות המוכרות של פרשנות טקסט משפטי: טקסטואליזם, המתמקד במשמעות הלשונית המקורית של הטקסט המשפטי, כפי שהייתה מקובלת בעת החקיקה; אינטנציונליזם (פרשנות סובייקטיבית), המתמקדת בכוונותיו של המחוקק כאשר הוא כתב את החוק; פרשנות תכליתית, המתבססת על המטרה הרחבה של החוק, כחלק ממארג חקיקתי נרחב; פרגמטיזם, המתמקד בתוצאות המעשיות הנגזרות מסוג הפרשנות; 'פיאטיזם' סוג פרשנות המעניק בכורה לשיקול הדעת השיפוטי. לדעתו של שטיין שיטות הפרשנות הללו נופלות באחד משתי קצוות: גישה רלטיביסטית הטוענת שהמילים הן קליפות ריקות, אין להן תוכן קבוע ותפקיד השופט הפרשן הוא ליצוק לתוכן תוכן; או גישה 'אובייקטיבית' המניחה שיש למילים משמעות קשוחה וקבועה. כל אחת מהעמדות הללו סובלת מכשלים מובנים: הרלטיביזם מכחיש את אפשרות התקשורת הפשוטה והיעילה בין אנשים, ומתעלם מהעובדה שברוב המקרים בני אדם מסוגלים לתקשר זה עם זה, להעביר מסרים ברורים ולהבינם. האובייקטיביזם שולל כלים ואמות מידה ("כללים משניים") שנועדו לפרש הוראה חוקית או חוקתית שאינה מדברת בעד עצמה, שנכתבה מזמן או שאינה חושפת את כוונת מנסחיה, ושאין לה מתודולוגיה לקבלת החלטות במצבי אי ודאות. הפתרון שמציע השופט נקרא "פרשנות הסתברותית": בני אדם מחליפים מסרים ביניהם ולרוב מבינים אחד את השני. חוק הוא סוג של שיחה בין המחוקק לאזרח. תוכנה של השיחה הוא עובדה אמפירית, הצריכה להתברר כפי שמתבררות עובדות אמפיריות, קרי על סמך דיני הראיות. על השופט לברר מה אמר המחוקק לאזרח, מהן הפרשנויות הסבירות להיגד הזה, ומהי הפרשנות המדויקת ביותר מבחינה סטטיסטית, כלומר שרוב הסיכויים שאליה התכוון הדובר בשיחה.

[30] פסקה 16 לפסק דינו של השופט שטיין.

[31] כך כתב גרוסקופף גם בפרשת ע"א 9025/17 A.T.S Investments Inc נ' Segal Group (Dresden) GmbH and Co.KG (נבו 19.2.2020): "עסקינן בחוזה עסקי, אשר נערך על ידי אנשי עסקים מנוסים, שחזקה עליהם כי הם בקיאים ברזי הניסוח של מסמכים משפטיים, ולמצער כי באפשרותם להסתייע ביודעי דין. במצב דברים זה יש להעניק ללשון הברורה בה נקטו הצדדים מעמד דומיננטי, מעמד כמעט מכריע, שכן אין הצדקה במקרה הרגיל כי בית המשפט ינסה 'לנחש' את כוונתם – ניסיון שפגיעתו בתכלית הצופה פני עתיד של שכלול ההתקשרות החוזית עולה על תועלת שיכולה לצמוח ממנו להגשמת תכליות אחרות של דיני הפרשנות החוזיים".

[32] חגי ויניצקי, "על לידתן של הלכות שיפוטיות – התלכדות מהותית או נסיבתית – האם עניין ביבי כבישים שינה את הלכת אפרופים?" משפטים על אתר, טז. המאמר עסק בשאלה אם נקבעה הלכה חדשה כאשר רוב חברי ההרכב מסכימים עם התוצאה המשפטית אולם חלוקים בדרך שבה הגיעו אליה. ויניצקי מבחין בין התלכדות נסיבתית – המתרחשת כששני שופטים מחילים את אותו כלל משפטי ומגיעים לאותה תוצאה, אך כל אחד החיל את הכלל על פי קריטריון אחר, כשרק במקרה מתקיימים במושא פסק הדין שני הקריטריונים; לבין התלכדות מהותית – המתרחשת כששני שופטים מגיעים לאותה תוצאה על פי אותו כלל משפטי, אך שופט א' דורש שני קריטריונים מצטברים, ואילו שופט ב' דורש רק קריטריון אחד מבין השניים, ובמקרה שבו עוסק פסק הדין מתקיימים שני הקריטריונים. בעניין ביבי כבישים התקיימה לדעתו "התלכדות מהותית", מאחר שהן שטיין הן גרוסקופף מסכימים על שני הקריטריונים: 'חוזה מסחרי' ו'חוזה סגור'. לכן, למסקנתו, נקבעה הלכה חדשה.

[33] ע"א 4690/20 אריה פיסחוב נ' גיל ישראלי (נבו, 13.7.2022)

[34] אייל זמיר, פירוש והשלמה של חוזים, ירושלים: המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ו, עמ' 79-129.

[35] זמיר, "עוד על פירוש והשלמה של חוזים".

[36] שם, עמ' 10.

[37] שם. דין קוגנטי הוא חוק שאי אפשר להתנות עליו. לדוגמה: חוק שכר מינימום.

[38] הרחבה בעניין זה, בדגש על הטיות על רקע תפיסות פוליטיות, נמצאת במאמרו של שאול שארף "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית", מאזני משפט (תשפ"א), עמ' 173; ראו גם במאמרו "שופט שמרן במדינת ישראל", שהתפרסם בגיליון 39 (כסלו תשפ"ה) של השילוח.