|
Getting your Trinity Audio player ready...
|
בחודש מאי האחרון העלה ח"כ שמחה רוטמן הצעת חוק שיפקיע מידי נשיא בית המשפט העליון את הסמכות לקבוע את הרכב השופטים בדיונים. על פי ההצעה, הרכב השופטים ייקבע באקראי על ידי מחשב, וזאת במטרה לצמצם את יכולתו של נשיא בית המשפט העליון להשפיע על תוצאות הדיון באמצעות קביעת ההרכב. ברקע הצעת החוק עומדת הביקורת שלפיה יצחק עמית קבע פעם אחר פעם, בתיקים בעלי פרופיל גבוה, הרכב המונה את השופטים נעם סולברג, דפנה ברק-ארז ועמית עצמו – וכך הבטיח רוב אקטיביסטי שיפסוק בתיקים אלו. בתגובה להצעת החוק של רוטמן, התבטא פרופסור בכיר למשפטים באוזני חן מענית, כתב 'הארץ', כי מדובר ב״ניסיון להשפיע על תוצאות ההליכים, שכן בהרכב שכולל את שלושת השופטים הבכירים יש רוב לשופטים המחויבים לשלטון החוק״.[1] במילים אחרות, השופט סולברג, המשמש משנה לנשיא בית המשפט העליון, לא מחויב כביכול ל״שלטון החוק״, בשונה מברק-ארז ועמית המחויבים לעיקרון ״שלטון החוק״.
האשמה כה חמורה כלפי שופט עליון מכהן אינה דבר של מה בכך, ועלינו לשאול מה מאפשר אותה. מה עשוי לגרום לפרופסור בכיר לתאר את הניגוד שבין השופטים האקטיביסטים בבית המשפט לבין השמרנים שבהם במונחים של מחויבות עקרונית לשלטון החוק – בפרט כשמדובר בהתנגדות להצעה שמטרתה רנדומליזציה של קביעת השופטים היושבים בדין, מה שמתיישב היטב עם עקרון שלטון החוק ולא האנשים?
בעמודים הבאים אראה כיצד חל שינוי רדיקלי במשמעות המושג "שלטון החוק", שינוי שרוקן אותו ממשמעותו המקורית והותיר אותו ככלי ריק המאפשר להטעינו בכל תוכן מבוקש. פגיעתו של השינוי הזה כפולה. לא רק שנותרנו עם מושג גמיש עד כדי חוסר צורה, אלא שגם המשמעות הקריטית של שלטון החוק היטשטשה והלכה.
אפתח בהצגה תמציתית של הדיון התאורטי במושג שלטון החוק; דיון המבקש לנתח מה כלול במושג הזה, ומה הוא דורש מבחינה מעשית ממערכת החוק והשלטון במדינה נתונה. דיון תאורטי זה יתמקד בעיקר בהגותם של המשפטנים יוסף רז ורונלד דבורקין כמייצגים שתי הבנות שונות ומנוגדות. כהמשך לכך אעלה כמה טיעונים נגד המפנה הנורמטיבי-מהותי שחל בהבנת "שלטון החוק". לאחר מכן אציג ניתוח משפטי-היסטורי. ניתוח זה יתאר את השינוי שחל בהבנה של בית המשפט העליון בישראל למושג, ואת ההרחבה הסמנטית שנעשתה לו ממובן פורמלי למהותי. כפי שיתחוור, עמימותו התאורטית של מושג "שלטון החוק" מאפשרת לבית המשפט להרחיב את כוחו ביחס לרשויות שלטון אחרות.
רעיון שלטון החוק: היסטוריה קצרה
רעיון שלטון החוק הוא מן הרעיונות הפוליטיים העתיקים ביותר במחשבה המדינית במערב.[2] כבר אריסטו קבע כי "החוקים חייבים להיות הריבונים",[3] וכי השליטים צריכים להיות "שומרי החוקים ומשרתי החוקים" [4] – ולא ריבונים העומדים מעל החוקים. רעיון זה עבר גלגולים רבים: מהמסורת הרומית, דרך המאבקים בימי הביניים על כפיפות המלך לחוק, ועד לניסוחיו של ג׳ון לוק בראשית העת החדשה, שקשר בין חירות האזרח לקיומם של "חוקים קבועים שניתנת הכרזה עליהם" – בניגוד ל"צווים שרירותיים חדשים לבקרים".[5] לוק ביסס את החיבור העמוק שבין הליברליזם לבין עקרון החוקיות: הרעיון שחירות מושגת באמצעות מערכת חוק יציבה ומוגדרת, שגם השלטון עצמו כפוף לה. במאה ה-19, המשפטן והמלומד האנגלי אלברט וֶן דייסי (Dicey) ניסח את העיקרון כך: אין להעניש אדם או לפגוע ברכושו אלא אם הפר במובהק חוק קיים, ובאמצעות בתי המשפט הרגילים. עיקרון שלטון החוק עומד, לדידו, בניגוד לכל מערכת ממשל המבוססת על שיקול דעת רחב של בעלי סמכות.[6]
הכלכלן והפילוסוף המדיני פרידריך האייק העמיד את עיקרון שלטון החוק כמגן מפני פגיעה בחירות האזרחים. בהגדרה קלאסית ותמציתית, ההולכת בנתיב הליברלי ששרטט כבר ג'ון לוק, הסביר האייק שפירושו של שלטון החוק הוא שהשלטון מוגבל על ידי "כללים שנקבעו ונתבשרו מראש", שהודות להם יכול האזרח לצפות מראש כיצד תפעיל הרשות את סמכויותיה, ולתכנן את ענייניו בהתאם לכך.[7] האייק מנה שלושה עקרונות מרכזיים: כלליות ופרוספקטיביות של החוק; פומביות וודאות שלו; ושוויון בפני החוק.[8] כדאי כבר עתה לשים לב לכך ששלושת המאפיינים הללו הם פורמליים: הם נוגעים לאופן הניסוח וההפעלה של החוק, ולא לצדקת תוכנו. האייק אף התנגד במפורש לניסיון לכלול דרישות של "צדק" במסגרת העיקרון. הוא הזהיר גם מפני "החדירה ההדרגתית של נוסחות מעורפלות לתוך החקיקה והמשפט", וטען כי "אפשר לכתוב היסטוריה של ירידת שלטון החוק״ על פי ערפול זה של החקיקה והמשפט.
לון פולר (Fuller), פילוסוף משפט אמריקני משפיע, ניסח (מתוך הקשר אחר) שמונה תנאים ליצירת מערכת חוק מתפקדת: כלליות, פומביות, פרוספקטיביות, בהירות, עקביות, ישימות, יציבות, והתאמה בין הכללים המוצהרים לפעולות השלטוניות בפועל.[9] פולר טען שעמידה בעקרונות אלו מבטיחה למערכת החוק "מוסריות פנימית", ושמערכת משפט שאינה עומדת בהם אינה מערכת חוק כלל וכלל. דרישות אלו הפכו לרשימה קנונית של דרישות שלטון החוק בספרות המקצועית.
ספרות רחבת היקף נכתבה אפוא על כמעט כל זווית אפשרית של רעיון שלטון החוק. לא זה המקום לסקור את כולה. במקום זאת נתמקד במחלוקת עקרונית ורלוונטית בין שניים מהפילוסופים הגדולים של המשפט במהלך המאה העשרים: רונלד דבורקין ויוסף רז.
יוסף רז והמובן הפורמליסטי של שלטון החוק
מאמרו של רז על שלטון החוק, "שלטון החוק ומעלותיו", נפתח בציון העובדה שכאשר אידיאל פוליטי "תופס את דמיונם" של מספר גדול של אנשים, הוא נהפך לסלוגן שימושי שעשוי לאבד את הקשר למשמעותו המקורית – עובדה שבה המאמר מבקש לטפל.[10] כדוגמה לכך הוא מבקר את הצהרת הקונגרס הבינלאומי של משפטנים שהתכנס בניו-דלהי בשנת 1959, ושהתייחסה במסגרת אידיאל שלטון החוק ל"כמעט כל אידיאל פוליטי שנמצאה לו תמיכה על פני הגלובוס במהלך השנים שלאחר מלחמת העולם".[11] בניגוד לכך, רז סבר כי
אין לבלבל את שלטון החוק עם דמוקרטיה, צדק, שוויון, … זכויות אדם או כל סוג של כבוד כלפי אנשים או לכבוד האדם. מערכות משפט לא-דמוקרטיות, המבוססות על דחייה של זכויות האדם, על עוני נרחב, על הפרדה גזעית, אי-שוויון מיני ורדיפה דתית, יכולות באופן עקרוני להתאים לדרישות של שלטון החוק טוב יותר מכל מערכת משפט של הדמוקרטיות המערביות הנאורות. אין זה אומר שהיא תהיה טובה יותר מאותן דמוקרטיות מערביות; היא תהיה מערכת משפט גרועה ללא ספק, אך היא תעלה עליהן במובן אחד: בהתאמתה לשלטון החוק.[12]
נקודה זו חשובה מאוד לרז, שביקש להדגיש שעיקרון "שלטון החוק" הוא רק עיקרון אחד מני רבים ביחס למערכת החוק, וכי אינו ממצה את הדרישות העקרוניות שיכולות להיות כלפי מערכות החוק. "אנו לא צריכים להמיר את אמונתנו לאמונת שלטון החוק", הוא כותב, "רק כדי לגלות שלהאמין בו משמעותו להאמין שהטוב צריך לנצח".[13]
מהניתוח האנליטי של רז את מושג "שלטון החוק" עולה כי (1) בני האדם צריכים להישלט על ידי החוק, ו-(2) החוק צריך להיות כזה שבני האדם יוכלו להיות מודרכים על ידיו כיצד יש לנהוג. נקל להבחין שהמובן השני משמש למעשה תנאי הכרחי למובן הראשון: כדי שאנשים יוכלו לציית לחוק, החוק עצמו צריך להיות מעוצב באופן המאפשר את ההישמעות לו; כלומר, באופן המאפשר להדריך את התנהגות הכפופים לו. כבר כעת ניתן להבחין בכך שמושג "שלטון החוק" של רז הוא מושג פורמלי לחלוטין (ורז מציין זאת במפורש), בשני מובנים: א. הוא לא מתעניין בשאלה מי יוצר וקובע את החוק (כלומר, שלטון החוק יכול להתקיים לדידו גם תחת שלטון עריץ, דמוקרטיה רובנית או כל צורת שלטון אחרת). ב. הוא לא עוסק במושגים נורמטיביים כגון זכויות יסוד, שוויון או צדק.[14] במילים אחרות, עקרונות שלטון החוק לא נוגעים בתוכן החוק או במקור הלגיטימציה שלו, אלא באופן יצירת החוק ויישומו.[15]
מהן אפוא הדרישות הפורמליות מהחוק שיש לעמוד בהן על מנת שהחוק יכוון ביעילות את התנהגות הכפופים לו? רז מונה כמה קריטריונים עיקריים שאפשר לחלקם לשתי קבוצות: האחת נוגעת לנורמות המשפטיות עצמן והשנייה קשורה למנגנוני אכיפת החוק.
הנורמות המשפטיות:
- על החוק לחול באופן פרוספקטיבי, ולהיות נגיש (open) וברור. חוק שחל מכאן ולשעבר לא יכול להכווין בדיעבד את התנהגות הכפופים לו, שכבר נעשתה; וכך גם חוק שלא ניתן לגשת אליו, להכירו או להבינו.
- החוקים צריכים להיות יציבים יחסית, ולא יכולים להשתנות באופן תדיר מדי. שינויים תכופים מדי בחוקים לא מאפשרים לקבל החלטות מושכלות בעלות טווח רחוק, מכיוון שידיעת המצב החוקי בעתיד חיונית לשקילת השלכות ההחלטות בהווה.
- יצירת הוראות משפטיות פרטיקולריות צריכה להיעשות על פי כללים ברורים, ידועים, יציבים וכלליים.
מנגנוני אכיפת החוק:
- שמירה על עצמאות מערכת המשפט. מכיוון שמקרים וסכסוכים רבים עשויים להגיע לדיון בבית המשפט, הרי שאין כל טעם להכוונת התנהגות באמצעות החוק אם בתי המשפט לא יפסקו על פיו, ולא יישמו אותו בנוגע למקרים המובאים לפניהם אלא יפסקו על פי שיקולים אחרים. היכולת של המעורבים בדיון משפטי להיות מוכוונים על ידי החוק תלויה בכך שהשופטים יישמו את החוק בצורה נכונה ומתאימה; אחרת, אנשים יצטרכו לנחש מה תהיה החלטת השופטים ועל בסיס אילו שיקולים הם יבחרו להכריע.
- עקרונות הצדק הטבעי צריכים להישמר בהליך השיפוטי, כגון דיון פתוח והוגן, היעדר הטיות וכו'.
- לבתי המשפט צריכה להיות יכולת לבקר את יישום העקרונות הללו, אך זו צריכה להיות "ביקורת מוגבלת מאוד" שנועדה לוודא את ההתאמה של פעולותיהם לעקרונות שלטון החוק.
- יש להבטיח את מידת הנגישות לבתי המשפט ולא להכביד על ההליך השיפוטי באמצעות אגרות גבוהות או עיכובים משמעותיים שעשויים לגרום גם לחוק הטוב יותר להפוך לאות מתה.
- יש להגביל את מידת שיקול הדעת של הרשויות הפליליות (כגון תביעה ומשטרה) בנוגע להליך הפלילי בכדי להבטיח הגשמה מלאה של החוק ולמנוע אכיפה סלקטיבית שלו.
נראה אפוא שלפי רז הערך של רעיון שלטון החוק הוא פונקציונלי; כלומר, שלטון החוק הוא למעשה תכונה של מערכת החוק, שתלויה בה מידת האפקטיביות של המערכת בהכוונת ההתנהגות של הכפופים לה. במובן זה רעיון שלטון החוק אינו נושא ערך נורמטיבי מהותי; מידת הערך שלו תלויה בשאלה אילו תכליות מערכת החוק תרצה לממש. המשל המפורסם שרז משתמש בו מבהיר נקודה זו היטב: שלטון החוק דומה לתכונת החדות של להב הסכין. "העובדה שסכין חדה יכולה לשמש לגרימת נזק לא מלמדת שתכונת החדות איננה מאפיין חיובי של סכינים".[16] כך גם התאמה לעקרונות שלטון החוק היא תכונה חיובית של מערכת החוק (כלומר, החוק לא יכול להיות אפקטיבי ללא התאמה לעקרונות שלטון החוק), אך לא תכונה בעלת ערך נורמטיבי כשלעצמה.
רז נאמן לעמדתו הפוזיטיביסטית האקסקלוסיבית, והוא מחויב בשל כך להעדר תלות של המשפט במוסר. לכן, אף שהוא מסכים ש"שלטון החוק" הוא רעיון בעל ערך נורמטיבי, הוא מדגיש שערך זה הוא ערך שלילי בלבד. כלומר, עיקרון שלטון החוק אומנם מצמצם ומגביל מופעים מסוימים של שרירותיות בהפעלת הכוח השלטוני; הוא אומנם מאפשר לאדם למלא את תכליותיו ומטרותיו לטווח הארוך, בכך שהוא מסוגל להישען על קיומה של מסגרת יציבה ובטוחה לפעולותיו;[17] אך אלו מעלות שליליות בלבד, מכיוון שההישמעות לעקרונות שלטון החוק איננה יוצרת טוב כשלעצמו, אלא רק מונעת הפעלת כוח פוליטי בצורה מזיקה. יתרה מכך, עקרונות אלו נועדו למנוע או להקטין סכנות הנובעות מעצם קיומו של כוח עצום שנתון בידי החוק. לולא המשפט, המאפשר הפעלת כוח פוליטי בצורה כה אפקטיבית, לא היה צורך במנגנוני "שלטון החוק" שירסנו ויגבילו את אפשרות השימוש לרעה בכוח שלו.
אופי שלילי זה מוביל את רז לטענה היסודית יותר שלו, שלפיה לעיקרון שלטון החוק אין מעמד מוסרי כשלעצמו, וכי מעמדו המוסרי תלוי באופי התכליות שמערכת חוק ספציפית מבקשת לקדם. יהיו אשר יהיו מטרותיה של מערכת חוק מסוימת, או של חוק מסוים במסגרתה, הן לא יוכלו להיות מושגות ללא יישום עקרונות "שלטון החוק" המהווים תנאי הכרחי להגשמתן. במובן הזה, שלטון החוק הוא מאפיין מהותי של חוק מוצלח, המכווין התנהגות בצורה טובה, אך זו תכונה ניטרלית מבחינה נורמטיבית מכיוון שהיא יכולה לשרת תכליות רעות או טובות כאחד.
רז אם כן התעקש במפורש על כך שמושג שלטון החוק יהיה נקי מהיבטים המבטיחים שהחוק יהיה צודק, או שזכויות האדם של האזרחים יישמרו.[18] הציפייה שעיקרון אחד יגן כשלעצמו על מוסריות החוק והצדק שלו, טען, היא ציפיית שווא: "אני לא מאמין שיש עיקרון כלשהו או דוקטרינה נורמטיבית כלשהו שיכולה בעצמה להגן על כך".[19] בשל כך הוא ביקר הגדרות אחרות שניתנו לשלטון החוק – ביניהן זו של אהרן ברק, שאותה ציין במפורש ושאליה נגיע בהמשך – הכוללות במסגרת "שלטון החוק" גם הגנה על זכויות האדם, או ציות של משפט המדינה לנורמות המשפט הבינלאומי.[20]
שלטון החוק המהותי לפי דבורקין
רונלד דבורקין הכיר בכך שלשלטון החוק יש היבט פורמליסטי, והוא התייחס אליו כ"ספר-הכללים" של שלטון החוק. תפיסת "ספר-הכללים" מייצגת את מה שכינינו כמובן הפורמלי של שלטון החוק: העיקרון הקובע שהכוח של המדינה לא יופעל נגד האזרחים שלה שלא במסגרת כללים מפורשים, המופיעים ב'ספר חוקים' זמין ונגיש לכלל האזרחים; גם השלטון, כמו אחרון האזרחים, מחויב לאותם כללים פומביים – אלא אם הם ישתנו, בהתאם לפרוצדורות השינוי – שנקבעו אף הן בחוק.[21] כאמור, זוהי התפיסה המקובלת של שלטון החוק.
החידוש של דבורקין טמון במובן נוסף של שלטון החוק, מובן ה"זכויות". תפיסה זו של דבורקין מניחה שלאזרחים ישנן זכויות וחובות מוסריות זה כלפי זה, וזכויות פוליטיות כלפי המדינה , ושזכויות אלו צריכות להיאכף על ידי בתי המשפט בעקבות דרישתם של אזרחים פרטיים. "שלטון החוק" לפי תפיסה זו הוא הרעיון של שלטון "על ידי התפיסה הציבורית המדויקת של זכויות הפרט"; זוהי תפיסה "שאינה מבחינה, כפי שתפיסת 'ספר הכללים' מבחינה, בין שלטון החוק לבין הצדק המהותי; בניגוד לכך היא דורשת, כחלק מרעיון החוק, שהכללים בספר הכללים יכירו ויאכפו זכויות מוסריות".[22]
לפי דבורקין, תפיסת שלטון החוק כ"זכויות" לא מתייחסת רק לזכויות שהוכרו במסגרת המשפט הפוזיטיבי – שהרי במקרה כזה גם תפיסת שלטון החוק כ"ספר כללים" תדרוש אכיפה של זכויות אלו. דבורקין מתכוון לכך ששלטון החוק כ"זכויות" כולל גם הכרה ואכיפה של זכויות מוסריות שלאו דווקא הוכרו במפורש בטקסט החוקי או החוקתי, אך נובעות בכל זאת מהמשפט ומעקרונותיו.
את תפיסת שלטון החוק כ"ספר כללים" דבורקין מזהה כתנאי הכרחי לחברה צודקת שחייבת לעמוד במידה גבוהה של התאמה לעקרונות שלטון החוק הפורמליים, אך לא כתנאי מספק; שכן, אם החוקים בחברה מסוימת אינם צודקים, באכיפתם ייווצר מצב של חוסר צדק. מנגד, תפיסת שלטון החוק כ"זכויות", כפי שמגדיר זאת דבורקין, תוביל בסבירות גבוהה יותר לחברה צודקת, גם אם זו לא תהיה מנוהלת כראוי או תחסר איכויות אחרות של חברה רצויה.[23]
יש להעיר על כך שמצדדי התפיסה הפורמלית של שלטון החוק לא סבורים שעיקרון שלטון החוק הוא תנאי מספיק לקיומה של חברה צודקת. כפי שראינו, רז הצהיר במפורש על כך ש"שלטון החוק הוא רק אחד מאותם ערכים שמערכת משפט צריכה להחזיק בהם, ושלאורם היא צריכה להישפט".[24] במובן הזה נכון יהיה לשאול את דבורקין וממשיכיו מדוע הם מבקשים שעיקרון שלטון החוק יכלול את מרב התנאים – ההכרחיים והמספקים – להפיכתה של חברה לחברה צודקת.
חשוב לציין בהקשר הזה שהדיון של דבורקין במושג שלטון החוק לא נעשה במסגרת בירור אנליטי המתמקד במושג הזה. הדיון המרכזי שהעסיק את דבורקין נגע לשאלה הלקוחה מתחום פרשנות המשפט, והיא: כיצד צריכים שופטים לנהוג ב"מקרים קשים" שלגביהם אין בספר החוקים כלל מדויק המורה לשופט כיצד להכריע. דבורקין הצביע על כך ששני המובנים השונים של שלטון החוק נבדלים ביניהם בנוגע לשאלה הזו. בעוד שתפיסת שלטון החוק כ"ספר כללים" תורה לשופט לתור אחר הכוונה 'האמיתית' של החוק (כמו למשל באמצעות פנייה לחקיקה מקבילה, לכוונת המחוקקים, ועוד), הרי שתפיסת שלטון החוק כ"זכויות" תבקש מהשופט לבחון את השאלה אם לתובע ישנה הזכות המוסרית שהוא דורש, גם אם זו לא מפורשת ב"ספר הכללים" של הקהילה הפוליטית. לדידו של דבורקין, "ספר הכללים" הוא מקור אפשרי להכרעה, אך לא מקור בלעדי, ומשום כך כאשר הוא שותק, או לשונו עמומה וסובלת פרשנויות שונות, ניתן לפנות אל הזכויות המוסריות של המשתתפים בדיון (כפי שאלו משתקפים, אליבא דדבורקין, במוסר הפוליטי של הקהילה) כדי לקבוע את ההחלטה המתאימה.
דבורקין מציע כמה נימוקים בעד תפיסת שלטון החוק כ"זכויות". לדבריו, חברה שתאמץ את מושג שלטון החוק כ"זכויות" אומנם עשויה לשלם מחיר בדמות פגיעה ודאית ביעילות ופגיעה אפשרית ברוח הקהילתית; אך החברה תשיג רווח גדול בדמות הפיכתה לחברה שמחשיבה כל פרט ופרט בה – ודבורקין סבור ש"ערך ההבטחה הזאת מצדיק את מחירה". חברה כזאת מעודדת כל אחד מאזרחיה להניח שיחסיו עם אזרחים אחרים ועם הממשל שלו הם מעניינו של הצדק; וממילא היא מעודדת דיון ציבורי, כקהילה פוליטית, על ענייני הצדק במערכות היחסים הללו. נוסף על כך, תפיסה זו מבטיחה שיהיה פורום שבו טענות האזרח בדבר מה שהוא זכאי לקבל יישקלו בתשומת לב. דבורקין מסכם את דיונו באמירה שעקרונות שלטון החוק והדמוקרטיה אינם עקרונות מתנגשים. לטענתו:
שלטון החוק, בתפיסה שבה אני תומך, מעשיר את הדמוקרטיה על ידי הוספת פורום עצמאי של עקרונות; דבר זה חשוב לא רק משום שהצדק עשוי להיעשות שם, אלא משום שהפורום מבטיח שהצדק הוא בסופו של דבר עניין של זכויות הפרט, ולא עניין עצמאי של הטוב הציבורי.[25]
נקל להבחין שנימוקיו של דבורקין לטובת תפיסת ה"זכויות" של שלטון החוק הם, להבדיל מנימוקיו של רז, נימוקים מסדר שני; כאלה שאינם מנתחים באופן אנליטי את פירוש המושג ואת מה שהוא דורש, אלא מעניקים סיבות תוצאתניות לכך שכדאי לאמץ תפיסה מעין זו של שלטון החוק. במילים אחרות, הוא ממליץ לאמץ את תפיסת ה"זכויות" של שלטון החוק לא מכיוון שהוא סבור שמבחינה אנליטית זהו הפירוש הנכון ביותר למושג – אלא מכיוון שבסופו של חשבון, חברה שתאמץ תפיסה מעין זו של שלטון החוק תהפוך להיות חברה צודקת יותר לדעתו.
הבעיה בתפיסה המהותית של שלטון החוק
שלא כמו מושג שלטון החוק הרזה, שכמעט שאינו נשען על הנחות פילוסופיות, מושג שלטון החוק כ"זכויות" נשען על הנחות יסוד מובהקות בדבר קיומן של זכויות מוסריות בקרב האזרחים– זכויות שאינן תלויות בחקיקה הפוזיטיבית. דבורקין מודע לכך שמושג שלטון החוק שלו "פגיע" וחשוף יותר לביקורת פילוסופית, בפרט כאשר ישנן מחלוקות עמוקות בקרב הקהילה הפוליטית עצמה בנוגע לקיומן של זכויות מסוימות.[26] ואכן, מלומדים שונים ביקרו את דבורקין בדיוק בנקודה הזאת כשטענו שחוסר הסכמה נרחב בסוגיות מוסריות ופוליטיות הוא מנת חלקן של החברות המודרניות באשר הן; משום כך, עדיף לדעתם שלא לבסס את מושג שלטון החוק על תפיסה המניחה הסכמה בעניין הזה. ביחס לדבורקין ותומכיו תהה חוקר המשפט בריאן תמנהה (Tamanaha)
שמא לא קיימת השקפה מוסרית יחידה בקרב חברי הקהילה, ואף לא בקרב רובם… התנגדויות אלו לא מכוונות רק כנגד דבורקין, אלא כנגד כל הגרסאות המהותיות של שלטון החוק המכלילות בו את זכויות הפרט. אין דרך מוסכמת להחליט מה הזכויות הללו מכילות. כל העקרונות הגדולים – כמו שוויון, חירות, פרטיות, זכות הקניין, חופש החוזים, חופש מענישה אכזרית – נתונים לוויכוח בדבר משמעותם והיקפם. בהקשרים מסוימים היישום של רעיונות אלו יוצר התנגשות בין זכויות שונות… ההשתמעות המדאיגה ביותר בעמדתו של דבורקין היא שהיא מבטיחה להסיר את הוויכוחים מהממד הפוליטי, ולמסור אותם לידי השופטים.[27]
כיצד ניתן להכריע בין העמדות השונות? האם הכרעה כזו חשובה בכלל? הלא גם העמדות של שלטון החוק הפורמלי מכירות בעקרונות מסוימים של צדק שהן היו רוצות שיתממשו – ואם נכון הדבר, מה משמעות ההבדל בין כינוין של דרישות אלו "שלטון החוק" לכינוי אחר שלהן?
יש להודות שקשה להכריע בין העמדות השונות באמצעות טיעונים מסדר ראשון, בפרט לאור העובדה שכל אחת מהן נשענת על תפיסת יסוד בשאלה מהו "החוק", או מה כלול ב"חוק" – תפיסה פוזיטיביסטית של רז מכאן, ותפיסה לא פוזיטיביסטית של דבורקין מכאן. אך ניתן בכל זאת להציע כמה טיעונים מסדר שני התומכים באימוץ עמדה פורמלית של שלטון החוק.
ראשית, רז בעצמו הזכיר את ההיבט האוניברסלי של תפיסת שלטון החוק שלו, שמאפשר גם לחברות שונות – בעלות מבנים חברתיים שונים, דתות ומנהגים שונים, וכו' – לאמץ אותה, מכיוון ש"כולן דורשות יציבות ויכולת חיזוי"; ומכיוון שכך "אנשים יוכלו להרגיש בבית בתוך מסגרת החוק, ולהיות סמוכים ובטוחים באפשרותם לתכנן את חייהם".[28] כלומר, עיקרון שלטון החוק הפורמלי נושא אופי אוניברסלי שמאפשר לחברות שונות לאמץ אותו תוך התאמה לעולם הערכי והחברתי שלהן – מה שאין כן במובן המהותי של עיקרון שלטון החוק, שדורש מחויבות להנחות מוסריות ופילוסופיות אחרות.
שנית, ניתן לפתח טיעון זה לא רק ביחס להסתכלות הגלובלית, אלא גם ביחס לעמדות השונות הקיימות בכל חברה וחברה. ככל שחברה מסוימת הומוגנית יותר מבחינת תפיסות הצדק והטוב של אזרחיה, כך קל לה יותר לאחוז בתפיסת שלטון החוק הכוללת אותן תפיסות צדק. לעומת זאת, בחברות הטרוגניות יותר, שלציבורים שונים המרכיבים אותן יש תפיסות טוב וצדק שונות, הכנסה של עקרונות אלה אל תוך מושג שלטון החוק עשויה ליצור חוסר הסכמה פוליטי וחברתי בנוגע לעיקרון שלטון החוק. אם אותה חברה הטרוגנית תאמץ מובן פורמלי של עיקרון שלטון החוק, הוא יוכל לעמוד לעצמו בלי להיקשר למחלוקות פוליטיות וחברתיות הנוגעות למישור הערכי והמוסרי. במילים אחרות, המובן הפורמלי של עיקרון שלטון החוק הוא ניטרלי יותר, ומאפשר לצדדים שונים במפה הפוליטית והחברתית לאחוז בו ללא חשד או קשר למחלוקות העקרוניות ביניהם.[29]
כהמשך לכך ניתן לטעון שהכנסת ממדי צדק מהותיים אל עיקרון שלטון החוק תוביל להפיכתו ל"שדה קרב" פוליטי נוסף, שבו כל צד יבקש להכניס למושג את עקרונותיו. יש בכך גם בעיה עקרונית יותר, בגלל מידת התובענות שהמושג דורש מציבור האזרחים; "שלטון החוק" מבקש להעמיד דרישות שאינן תלויות ברצונות, באמונות או באינטרסים של יחידים או קבוצות במדינה. זהו מושג המתיימר למידה מסוימת של אובייקטיביות, שאליה אמורים הכול להכפיף את עצמם. ככל שהמושג יהפוך למושג הכולל עקרונות הנתונים במחלוקת ציבורית, ומזוהה עם צד מסוים במחלוקת הזאת, כך הוא יאבד את יכולתו למלא את התפקיד האובייקטיבי שנועד לו. במובן הזה ניתן לומר שאימוץ המובן המהותי של שלטון החוק מעלה את החשש שבסופו של דבר גם המובן הפורמלי של שלטון החוק ייפגע. ואכן, הוגים שונים התריעו מפני תהליך שכזה. כך למשל ציין תמהנה:
ויכוחים בדבר ערכים חברתיים מנוסחים מחדש כמאבקים על המשמעות של שלטון החוק. שלטון החוק משמש כך שדה קרב למחלוקת בנושאים חברתיים רחבים יותר, הגורע מדיון מפורט ומלא יותר באותן הסוגיות ובמושגים שלהן, ותהליך זה מרוקן את שלטון החוק מכל משמעות מובחנת. שלטון החוק לא יכול להיות כל דבר טוב שאנשים שואפים שהממשל יקיים; הפיתוי המתמשך לקרוא אותו בדרך זו הוא עדות לכוחו הסמלי של שלטון החוק, אך אין להיענות בחיוב לפיתוי זה.[30]
דווקא ההצטמצמות למושג פורמלי יותר של שלטון החוק, טוען תמנהה, מאפשרת לו להיות פתוח לקבל תכליות שונות שהחוק מבקש לקדם.
גם מן הזווית האנליטית יש חשש שהמושג יאבד משמעות קוהרנטית לאור העובדה שניתן, עקרונית, לטעון אותו במובני צדק שונים – וכך קשה יהיה יותר להגן עליו, לחנך אליו, או להתריע מפני פגיעה בו. במילים אחרות, הוא עשוי לאבד את יכולתו לשאת משמעות קונקרטית במסגרת הדיון הציבורי. כך למשל ג'רמי וולדרון, שהקדיש כתיבה רבה למושג שלטון החוק, ציין שהוא מזהה "סימן אזהרה אנליטי" מתנוסס מעל העמדות המהותיות:
מרגע שפתחנו את האפשרות שלשלטון החוק יש ממד מהותי, אנחנו פותחים במעין תחרות שבה כל אחד תובע לכלול את האידיאל הפוליטי האהוב עליו כממד מהותי של שלטון החוק. אלו המעדיפים זכויות קניין וכלכלת שוק ייאבקו להעניק בכורה לערכים האהובים עליהם בעניין זה. אבל כך גם אלו המעדיפים זכויות אדם, או אלו המעדיפים השתתפות דמוקרטית, או אלו שמעדיפים חירויות אזרחיות או צדק חברתי. התוצאה צפויה להיות שקיעה כללית ביכולת הביטוי הפוליטית, כאשר אנשים נאבקים להשתמש באותו מונח כדי לבטא אידיאלים שונים.[31]
חשוב לציין שלא מדובר רק בעניין רטורי, או כזה הקשור ל"יכולת הביטוי הפוליטית" כפי שניסח זאת וולדרון. לחשש הזה יש גם היבט מהותי יותר: השמירה על המובן הפורמלי של עיקרון שלטון החוק מאפשרת להצביע על מתחים בין עקרונות שונים שאנו מבקשים לממש במסגרת הפוליטית או המשפטית. כך למשל יכול להיווצר מתח בין עיקרון שלטון החוק לעקרונות צדק מהותיים – וייתכן שבנסיבות מסוימות בית המשפט אף יבקש להכריע לטובת אותם עקרונות צדק, על אף הפגיעה בעיקרון שלטון החוק. אולם, גם במצב כזה, שמירה על הבהירות האנליטית של המושגים תאפשר לנו להיות מודעים למחיריה של אותה הכרעה ולעקרונות האחרים הנפגעים בעטיה. ממילא, הפיכת עיקרון שלטון החוק למושג הכולל בחובו עקרונות צדק אחרים עשויה לטשטש את המתחים הקיימים בין עקרונות שונים, ולהסיט את המבט מהפגיעה שעשויה להיות בחלק מהעקרונות הללו.
מצוידים בכלים התאורטיים הללו, נוכל כעת לפנות אל הסיפור הישראלי, ולבחון כיצד בית המשפט העליון בישראל ומלומדי משפט בה מפרשים את מושג ״שלטון החוק״, וכיצד השפיעה הוספת המובן המהותי למושג. או במילים אחרות, נדון עתה במעבר מרז לדבורקין בזירה הישראלית.
שלטון החוק על פי בית המשפט העליון בישראל
בעשורים הראשונים לפעילות בית המשפט העליון, המושג "שלטון החוק" לא היה מרכזי בפסיקותיו. שימוש נרחב בו מתחיל בשנות השמונים. השינוי היה גם במשמעות. עד אז, משמעות "שלטון החוק" בדברי שופטים בבית המשפט העליון הייתה בין היתר הגבלה מסוימת על בית המשפט: כשאר רשויות השלטון, גם סמכות בית המשפט מוגבלת על ידי עיקרון שלטון החוק, ובגינו הוא לא יכול לחרוג מסמכותו למרחבי פעולה שהמחוקק לא הסמיך אותו להם. בעשורים האחרונים נמצא פחות את השימוש בעיקרון זה כדי להצהיר על מגבלותיו של בית המשפט, ויותר את התפיסה שלפיה מתפקידו של בית המשפט העליון להגן על עיקרון שלטון החוק במדינה – כלומר, כהצדקה להתערבותו, לא להימנעותו מהתערבות.
מניתוח הפסיקה בעשורים הראשונים של בית המשפט העליון עד לשנות השמונים ניתן לזהות כי בשנים אלו התבססו כמה מובנים פורמליים של עיקרון "שלטון החוק". במובן הפשוט והיסודי ביותר, נקבע באחת מהפסיקות הראשונות לאחר קום המדינה – בתיק אחמד שוקי אל-כרבוטלי – כי גם שלטונות המדינה כפופים לחוק וצריכים לפעול אך ורק על פי הנחיותיו. כך ניסח השופט יצחק אולשן עיקרון זה בפסק הדין:
השלטונות כפופים לחוק כמו כל האזרחים במדינה, ושלטון החוק הוא אחד היסודות האיתנים של המדינה. יהיה בזה נזק חמור לציבור ולמדינה גם יחד אם השלטונות ישתמשו בכוח הניתן מטעם המחוקק, אף באופן זמני, מתוך התעלמות גמורה מהסייגים המוצבים על־ידי המחוקק על דרך השימוש בכוח הזה.[32]
כך גם הובהר באופן נחרץ על ידי השופט שניאור זלמן חשין בתיק יעקב להם כי "בתיתו את הצו מתכוון בית המשפט לכפות את שלטון החוק, ולהדריך את מוסדות הרשות המבצעת ופקידיה הציבוריים לכוון את מעשיהם באפיקי החוק בלבד".[33] אלו ניסוחים ראשונים ותמציתיים לעיקרון "חוקיות המינהל", שלפיו השלטון צריך למצוא מקור נורמטיבי חוקי לכל מעשה שלו.
רוח ההגבלה העצמית של בית המשפט באה לידי ביטוי מוצלח בשנות השישים בקביעה הבאה של נשיא בית המשפט אולשן כי גם בית המשפט העליון מוגבל על ידי עיקרון שלטון החוק:
… במשטר של שלטון החוק גם בית-המשפט כפוף לחוק ואין הוא רשאי להתעלם ממנו אף במטרה הנעלה של עשיית צדק. אחרת ישים בית-המשפט את עצמו מעל החוק ועקרונות ״שלטון החוק״ יתרוקנו מתוכנם. נכון הדבר שבית-המשפט למען עשיית צדק יעשה מאמץ לפרש את החוק כדי שהמטרה הזאת תושג, אולם כאן יש לנהוג בזהירות מיוחדת שלא לערבב את התחומים בין פירוש חוק לבין תיקון חוק – דבר שהינו בסמכותו הייחודית של המחוקק.[34]
בפסק דין בעניין החברה הדרומית הוסיף הנשיא אולשן לתאר את הריסון העצמי שבית המשפט גוזר על עצמו מכוח עיקרון שלטון החוק:
כשם בית-המשפט הזה ימעל בחובתו כלפי המדינה ואזרחיה, אם יסרב להשתמש בסמכותו, כשהעניין נתון לפי החוק לסמכותו והצדק דורש את התערבותנו, כן לא יהיה להוט ויהיה חרד שלא ליטול סמכות שהחוק לא העניק לו, שכן אחרת יהיה פוגע בעקרון שלטון החוק. מבחינה זו הרי משיב המעלה טענה משכנעת, שאמנם בית-המשפט מחוסר סמכות בעניין מסוים, ממלא גם שירות אזרחי טוב.[35]
עניין זה, שלפיו בית המשפט חייב להקפיד על כך שהוא פועל בד' האמות של חוק, נשנה בדבריו של הנשיא אולשן גם בתיק שלום כהן:
בית המשפט הגבוה לצדק מופקד על הפעלת עקרונות ״שלטון החוק״ וקודם כול, מובן מאליו, עליו להקפיד שהוא עצמו לא יפעל אלא בד' האמות של החוק. כלל זה חל קודם כול על השימוש בסמכותו שהמחוקק העניק לו… אם נאמץ לעצמנו את הסמכות הזאת ונרחיב את סמכותנו ללא היתר מטעם המחוקק נימצא כפועלים ללא אסמכתה חוקית בניגוד לעקרונות ״שלטון החוק״. על־ידי כך נשים את עצמנו מעל החוק ונמעל בתפקידנו שהוא עמידה על משמר החוק. יש ורגשי הצדק והרצון לעשות צדק משמשים פיתוי להרחבה כזאת של הסמכות, אולם אם עקרון ״שלטון החוק״ אינו סתם אימרה בעלמא יש הכרח להתגבר על הפיתוי המושך הזה.[36]
צדדים פורמליים נוספים באים לידי ביטוי בפרשת שייבּ, שעסקה בסירוב משרד החינוך להעסיק את ד"ר ישראל שייב (אלדד) כמורה בבית ספר בשל עמדותיו הפוליטיות. בית המשפט התייחס באופן ספציפי לפעולות השלטון המטילות מגבלות על חירות הפרט – וקבע שהרשות המבצעת אינה יכולה לפגוע בחירויות אלו ללא הסמכה מפורשת לכך בחוק. [37] השופט אולשן טרח להבהיר את משמעות עיקרון "שלטון החוק" בהקשר זה. לדבריו,
משמעותו היסודית של עיקרון זה היא, שההגבלות – שאין להימנע מלהטילן על חירות הפרט, כדי שחירות זו לא תהיה עשויה לפגוע בחירות הזולת או באינטרסים של החברה – צריכות להיקבע על ידי החוק, כלומר על ידי החברה המשקפת את דעתה בחוקים הנחקקים בבית המחוקקים המייצג אותה, ולא על ידי השלטון המנהלתי, שתפקידו הוא רק לבצע את הטלת ההגבלות האלה, בהתאם לחוקים הנ״ל. ההלכה הצפונה בעיקרון זה מלמדת כי זכויותיו של הפרט אינן נתונות להגבלה או לשלילה על ידי פקיד או שר רק מפני שהם חושבים – ואפילו בצדק – שיש בזה משום תועלת למדינה. עליהם לשכנע את בית המחוקקים, כי יש הכרח או צורך בהגבלות האלה, ורק לאחר שהמחוקק נותן להן את הגושפנקא שלו רשאים הם לבצע אותן.[38]
דברים אלו משקפים את העמדה ששמירה על עיקרון שלטון החוק קשורה גם ללגיטימציה של פגיעה אפשרית בזכויות – היכולה להיעשות רק "על ידי החברה", כפי שרצונה משתקף בבית הנבחרים, ולא בהחלטה מנהלית. זהו היה גם נימוקו המפורסם של השופט חיים כהן בתיק עניין ירדור, שם סבר (בדעת מיעוט) שלוועדת הבחירות המרכזית לא הייתה סמכות לפסול את "רשימת הסוציאליסטים" מהתמודדות בבחירות – מהנימוק הברור כי "במדינה אשר בה שולט החוק, אין שוללים זכות מאדם, ויהא הוא הפושע המסוכן והבוגד הנבזה ביותר, אלא בהתאם לחוק בלבד".[39]
ערכאת השיפוט עצמה חייבת להיקבע על ידי החוק, ומשום כך ברור כי "עיקרון שלטון החוק מחייב שלא יהיה אזרח או תושב או סתם אדם הנמצא במדינה כפוף לשיפוט בית-דין כלשהו שלא מכוח חוק המדינה", קבע השופט בנימין הלוי בעניין אחר.[40]
בשנים אלו, שבהם הונחו היסודות למשפט המנהלי הישראלי, נקבעה גם סמכות בתי המשפט להעביר ביקורת שיפוטית על פעולות מִנהליות – כחלק מעיקרון שלטון החוק. כך תיאר זאת למשל השופט אלפרד ויתקון, בנוגע לעתירה שביקשה להוציא את הפעולות המנהליות במקומות הקדושים מסמכות השיפוט של בתי המשפט, מכוח דבר המלך במועצתו:
שלילה כוללת וגורפת של סמכות בתי המשפט אינה הולמת מדינה המושתתת על שלטון החוק… שלטון החוק דורש שגם פעולה מנהלית תהא כפופה לביקורת שיפוטית ושלאזרח הזכות להביא את ענינו לבית המשפט שידון בו במסגרת הכללים המקובלים.[41]
עיקרון נוסף הנובע מהמובן הפורמלי של "שלטון החוק" – העיקרון שלפיו החוק צריך להיות מנוסח באופן ברור שיכול להכווין את התנהגות האזרחים בצורה ברורה – מופיע אף הוא בפסיקה בשנים אלו. כך גם עיקרון הפומביות, המחייב להביא את תוכן הנורמות המשפטיות לידיעת הכפופים להן, או לכל הפחות לאפשר להם גישה חופשית אליהן. לבסוף, יש לציין כי מושג "שלטון החוק" מופיע בפסיקות בית המשפט בשנים אלו גם בכדי להדגיש לאילו מערכות נורמטיביות מערכת המשפט לא יכולה להכפיף את האזרחים – כגון המוסר, [42] החוק הדתי,[43] ועוד.
נקל להבחין כי היבטים אלו של שלטון החוק שנמנו עכשיו – כפיפות השלטון לחוק ועיקרון חוקיות המנהל, יצירת הודאות השיפוטית וכלל ההסדרים הראשוניים, הליכי שיפוט ראוי וזכות גישה לערכאות, ביקורת שיפוטית על פעולות המִנהל, עיקרון הפומביות והבהירות – שייכים כולם להיבטים הפורמליים של שלטון החוק. לא מצאתי בשנים אלו מקרים שבהם בית המשפט העליון השתמש במושג שלטון החוק כדי לתאר מובן מהותי של שלטון החוק; לא במפורש (כגון שימוש במטבע הלשון של "שלטון החוק במובנו המהותי"), ולא במשתמע (כגון שימוש במושג ביחס לממדים של צדק מהותי).[44]
ואולם עם השנים חל שינוי בתודעה העצמית של בית המשפט העליון בעניין הזה. כפי שציין יואב דותן, בחינה של פסיקת בג"ץ בעשורים האחרונים מובילה למסקנה כי מנקודת מבטם של השופטים עצמם, "אין למעשה שום מגבלות סמכות העומדות בפני שופטי בג"ץ"; לדבריו,
ברטוריקה השיפוטית אין למצוא כמעט קביעות… בשאלה אם עניין פלוני 'נמצא מחוץ לסמכותו של בית המשפט'… הרושם המתקבל הוא כי שופטי בג"ץ רואים את שאלת סמכותם כשאלה שצריכה להיות מוכרעת בראש ובראשונה על ידיהם הם, ומתוך מתן תשומת לב מינימלית ביותר לנוסח החוק בעניין הנדון.[45]
כאמור, תפיסה זו משתלבת עם התמורה שחלה בתפיסתו העצמית של בית המשפט העליון, שלפיה מוטל עליו גם התפקיד המוסדי לשמור על עיקרון שלטון החוק במדינה שלא רק אגב סכסוך קונקרטי שבא לפניו.
השינוי המפורש בא לידי ביטוי בפסק דין רסלר, שם התגלעה מחלוקת בין השופטים בדבר הרחבת זכות העמידה. בפסק הדין מתועד ויכוח בין השופטים אהרן ברק ומנחם אלון בנוגע לתפקיד בית המשפט העליון. ברק, שביקש להרחיב את זכות הגישה לבג"ץ גם לעותרים ציבוריים, נימק את עמדתו זו בתפיסה שונה מזו של אלון לגבי תפקיד בית המשפט:
אינה מקובלת עליי הגישה כי ייעודה העיקרי והיסודי של הרשות השופטת הוא להכריע בריב שבמרכזו טענת קיפוח שהאחד קופח על ידי האחר… על פי תפיסתי שלי, על בית משפט בחברה דמוקרטית מוטל התפקיד לשמור על שלטון החוק.[46]
אומנם גם בדבריו של הנשיא אולשן שהובאו לעיל נאמר כי "בית־המשפט הגבוה לצדק מופקד על הפעלת עקרונות 'שלטון החוק'", אך תפקיד זה שמור היה – על ידי מחסום הסף של זכות העמידה – לפגיעוֹת בשלטון החוק שהיו מכוונות אל גורם ספציפי. במסגרת התפיסה הזאת, תפקיד בית המשפט היה אך ורק להפעיל (ודוק: להפעיל, ולא להגן) את עקרונות שלטון החוק בנסיבות של הפרה קונקרטית שלהם. המהלך שברק ביקש לחולל היה שונה בהיקפו: הרחבת זכות העמידה שיקפה את התפיסה שבית המשפט אמור לשמור באופן כללי על שלטון החוק במדינה, ולהבטיח כי השלטון פועל כחוק – גם כאשר הציבור בכללותו הוא זה שנפגע מהפרת שלטון החוק, ולא רק צדדים קונקרטיים שבאים לפני בית המשפט עם פגיעה מיוחדת בעניינם.
ואכן, שופטים אחרים – דוגמת השופט שלמה לוין – שהתנגדו להרחבת זכות העמידה, נימקו זאת בתפיסתם השיפוטית השונה ביחס לתפקידו של בית המשפט העליון: "צר לי, כי כשופט של בית המשפט העליון, איני רואה עצמי, בראש ובראשונה, ובדרך כלל, כמי שמופקד במישרין על השלטת החוק ברשויות השלטון, וגם לא כ"שוטר משפטי", שתפקידו להבטיח, כי השלטון פועל כחוק".[47] עמדה זו אכן הולמת ניסוחים מוקדמים יותר של בית המשפט, כמו למשל בתיק בעניין הרב משה יהודה פולאק – שם עמד השופט ברנזון על תפקידו של בית המשפט העליון בעניין השמירה על עיקרון שלטון החוק. לדבריו,
תפקידו של בית־המשפט הגבוה לצדק הוא בראש וראשונה לעשות צדק בריבו של האזרח עם כל איש או גוף, הפועל, או המתיימר לפעול, מכוח החוק השורר במדינה. ובכל מערכת הכוחות והתפקידים של בית־משפט זה אין לך ענין חשוב ונכבד מזה של מניעת שימוש בסמכות לא לו או עשיית דין לעצמו, ויהיה העושה מי שיהיה. זהו ה״א״ וזהו ה״ת" של שלטון החוק במדינה.[48]
כלומר, משמעות שלטון החוק בהקשר של תפקיד בית המשפט היא הכרעה בסכסוכים קונקרטיים – ביניהם כמובן גם "ריבו של האזרח" עם רשויות השלטון; אך ניכר כי השופט ברנזון לא סבר שעל בית המשפט מוטלת חובה כללית לשמור על עיקרון שלטון החוק במדינה.
אפנה כעת לתאר את השינוי של הוספת המובן המהותי לשלטון החוק – אך חשוב לציין כי לצד כל השינויים שיתוארו כעת, ההיבטים הפורמליים של שלטון החוק ממשיכים כל העת לנכוח בפסיקות בית המשפט העליון, ואין בשינויים הללו כדי לכפור בשימוש במובן הפורמלי של שלטון החוק.
עליית הפרשנות המהותית של שלטון החוק
אם נבקש לבחון את המובן של שלטון החוק כפי שמוסבר בספרות מבוא למשפט ציבורי מהעשורים הראשונים – דוגמת הספר הקלאסי תורת המשטרים של בנימין אקצין – נמצא בה את ההגדרה הפורמלית למושג שלטון החוק:
במדינות מודרניות… מיוחסת לחוקים עדיפות על נורמות כלשהן הנקבעות על ידי רבדי המנגנון המבצע. רק במידה שהחוקים… מורים על כך, מוכרת לנורמות ולפעולות של המוסדות המבצעים הסמכות לסטות מן החוקים או לשנותם… עקרון זה של עדיפות החוק על הוראות הרשות המבצעת מוגדר כעיקרון שלטון החוק, לפי הביטוי האנגלי the rule of law, או כעיקרון החוקתיות, לפי הביטוי הצרפתי le principe de légalité.[49]
לאקצין נראה ברור מאליו שעיקרון שלטון החוק – במובן הזה שלו – איננו קשור בהכרח למדינה הדמוקרטית. יתרה מזו, הוא מדגיש כי
אין לראות בעיקרון האמור ובצורת המדינה המגלמת אותו תכונה המאפיינת מדינה דמוקרטית גרידא. קיימות מדינות דמוקרטיות בהן מופעל העיקרון הזה רק במידה חלשה או שאינו מופעל בהן כלל, ומאידך קיימים משטרים בלתי-דמוקרטיים אשר התכונות הללו בולטות בהם הן להלכה והן למעשה.[50]
עיקרון שלטון החוק ודמוקרטיה הם שני אידאלים פוליטיים שאינם תלויים זה בזה: שלטון החוק לא מחייב צורת שלטון דמוקרטית, ודמוקרטיה יכולה להיות גם מבלי לעמוד באופן מלא בדרישות שלטון החוק. הפעם הראשונה שבה נעשתה בספרות המשפטית האבחנה בין שלטון החוק המהותי לפורמלי נמצאת בכותרת מאמרו של אמנון רובינשטיין "שלטון החוק: התפישה הפורמלית והמהותית". לצד המובן הפורמלי, רובינשטיין טוען כי ישנו גם מובן מהותי לשלטון החוק, שלפיו "תוכנו של החוק הוא הקובע את מידת התאמתו לעקרונות שלטון החוק".[51] רובינשטיין לא מגדיר מהם עקרונות שלטון החוק המהותי שלאורם יש לבחון את תוכן החוק. עם זאת, הוא נותן שתי דוגמאות לשלטון החוק המהותי: עקרון השוויון המהותי (כלומר, חוק מפלה ייחשב לכזה שאינו עומד בתנאי שלטון החוק המהותי); ועיקרון ודאות החוק (כלומר, חוק האוסר על פעולה מסוימת אך מגדיר אותה באופן רחב ומעורפל מדי, או שנותן לבתי המשפט כוח ליצור איסורים בדרך של אנלוגיה – מפר את עיקרון שלטון החוק המהותי). שני עקרונות אלו, לצד עקרון הפומביות, הם אלה שגם נידונו על ידו במסגרת העיסוק בשלטון החוק במהדורות המוקדמות של ספר היסוד המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל.
אהרן ברק, בהרצאה שנשא בשנת 1977 ביום העיון לשופטים, אימץ את האבחנה בין שלטון החוק המהותי לפורמלי שתווה רובינשטיין, אך הגדיר אותה אחרת. לדידו, המובן הפורמלי של שלטון החוק כולל את החובה של כל הגורמים במדינה – הן האזרחים, הן רשויות השלטון – לפעול על פי החוק; ואת החובה לאכוף את החוק. שלטון החוק המהותי, לעומת זאת,
הינו אותו חוק שמהווה בתוכנו איזון נכון בין צרכיה של החברה לעצמאות מדינית, שוויון חברתי, התפתחות כלכלית וסדר פנימי מזה, לבין צרכיו של היחיד, חירותו האישית, וכבודו כאדם מזה. שלטון במשמעותו זו הוא שלטונו של החוק הצודק. שלטון החוק במשמעותו המהותית הוא לעולם פרי של איזון. אין להגשימו אם החוק ייקח בחשבון רק את צרכיה של החברה… אך אין גם להגשים את שלטון החוק, אם החוק ייקח בחשבון רק את צרכיו של היחיד.[52]
כלומר, אליבא דברק שלטון החוק המהותי הוא שלטון "החוק הצודק", דהיינו: חוק המאזן בין צורכי החברה והיחיד. יחסית להגדרתו של דבורקין, שדיבר על שלטון החוק כ"זכויות", הגדרה זו של ברק – שמטרימה את נוסחאות האיזון החביבות עליו – רחבה הרבה יותר, וכוללת לצד חירותו האישית של היחיד גם את כבודו כאדם ואת צרכיו.
במאמר מאוחר יותר מפרט ברק בהרחבה את ההיבטים השונים של שלטון החוק הפורמלי (חובת הציות לחוק ואכיפתו); את ההיבטים ה"יוריספרודנטליים" של שלטון החוק (על פי פולר: כלליות, פומביות, בהירות, יציבות, פרופספקטיביות, וכו'); ולבסוף מגיע גם לדון בהיבטים המהותיים של שלטון החוק.[53] כאן ברק מציין במפורש את הישענותו על תפיסתו של דבורקין;[54] אך בעוד שדבורקין הצטמצם לתפיסת שלטון החוק המהותי כזכויות, ברק מבקש "להרחיב את נקודת המבט ולהעניק לה עומק נוסף":
נקודת־המוצא לתפיסה מהותית זו של שלטון החוק היא המשטר הדמוקרטי. אין לדבר על שלטון החוק במדינה טוטליטרית או אוטוקרטית. המאפיינים משטר דמוקרטי הם שני אלה: ראשית, זהו משטר המבוסס על שלטון ייצוגי, הפועל על־פי דעת הרוב. זהו ההיבט הפורמלי של הדמוקרטיה. שנית, זהו משטר המקיים זכויות אדם והרואה במסגרת המדינית אמצעי להגן על זכויות האדם. זהו ההיבט המהותי של הדמוקרטיה. שלטון החוק המהותי הוא שלטונו של אותו חוק, המתקבל על־פי כללי הדמוקרטיה הפורמלית (עקרון הרוב) והממלא את דרישותיה של הדמוקרטיה המהותית (הגנה על זכויות אדם). על־כן מדינה שבה החוקים אינם מתקבלים על־פי עקרון הרוב אינה מדינה שבה שולט עקרון שלטון החוק. שולט בה האדם או הגוף שמקבל את החוקים. כמו כן במדינה שבה החוקים מתקבלים על־פי עקרון הרוב, אך החוקים פוגעים בזכויות אדם, לא שולט עקרון שלטון החוק. אכן, מדינה השוללת זכויות אדם אינה מדינה שבה שולט עקרון שלטון החוק. כאשר הרוב נוטל מהמיעוט זכויות־יסוד של אדם, נגדע שלטון החוק. שלטון החוק הוא אפוא שלטונו של החוק הצודק והראוי. שלטון החוק אינו רק סדר ציבורי, אלא גם צדק חברתי המבוסס על סדר חברתי.[55]
הינה כי כן, להבדיל מדבריו של אקצין שהובאו לעיל, ברק דווקא קושר בין רעיון שלטון החוק המהותי למשטר דמוקרטי – במובן הפורמלי והמהותי של הדמוקרטיה.
ברק מונה רעיונות נוספים הקשורים לדידו בשלטון החוק המהותי: כבוד האדם ושוויון; חופש הביטוי ("ערך נוסף היקר למשטרנו"), חופש התנועה, חופש המצפון והדת, חופש ההתארגנות, חופש הקניין; ואף חוזר לבסוף על נוסחת האיזון: "הבעיה המרכזית הניצבת ביסודו של עיקרון שלטון החוק המהותי היא האיזון הראוי בין הערכים והאינטרסים הראויים להגנה… זוהי הדיאלקטיקה הסבוכה של שלטון החוק המהותי".[56]
לכאורה נראה כי בדברים אלו של ברק הופך רעיון שלטון החוק להיות מושג סל הכולל 'את כל מה שטוב', "כמעט כל אידיאל פוליטי שנמצאה לו תמיכה על פני הגלובוס במהלך השנים שלאחר מלחמת העולם", כפי שכאמור ניסח זאת רז, ומאבד את מובנו הייחודי. בכתיבה מאוחרת יותר – בספרו שופט בחברה דמוקרטית – ברק מגלה אמנם מודעות לקושי הזה, אך בכל זאת דוחה את הטענה שלפיה "תפיסה רחבה זו של שלטון החוק מרוקנת אותו מכל ייחוד":
אין לקבל גישה זו. שלטון החוק אינו מושג מעבדתי. זהו מושג המשמש בשיח הציבורי. המושג "שלטון החוק" נתפס בשיח זה כמטרה רצויה בפני עצמה בלא כל הבחנה בין שלטון החוק שתוכנו ראוי לבין שלטון החוק שתוכנו אינו ראוי. על רקע זה יש לתת למושג של שלטון החוק משמעות רחבה ומקיפה. רק משמעות כזו מצדיקה לראות בשלטון החוק ערך מרכזי של הדמוקרטיה.[57]
כיצד יש להבין את הדברים הללו של ברק?
על פניו נראה שברק סבור שיש לאמץ את המשמעות הרחבה יותר של מושג שלטון החוק, מכיוון שהיא תואמת יותר את השימוש המקובל בציבור במושג הזה, לפחות לפי טענתו. אולם, אם זו משמעות דבריו, הרי שנראה שהמשפט הבא דווקא סותר אותה – מכיוון שהוא קובע שמושג "שלטון החוק" נתפס בשיח הציבורי "כמטרה רצויה בפני עצמה בלא כל הבחנה בין שלטון החוק שתוכנו ראוי לבין שלטון החוק שתוכנו אינו ראוי". דווקא העמדות הפורמליות למושג שלטון החוק הן אלו שתופסות אותו כמטרה רצויה בפני עצמה, ולא תולות את רציותו באבחנה שבין חוק ראוי לחוק שאיננו ראוי! העמדות המהותיות, לעומת זאת, מבחינות בין החוק הראוי לזה שאיננו, ומתנות את רציות מושג שלטון החוק בכך שהחוק יהיה ראוי.
על כן, אולי נכון לקרוא את דבריו של ברק אחרת. ברק מבקש להימנע מהגדרה אנליטית ("מושג מעבדתי") של "שלטון החוק", ולאמץ תחתיה הגדרה המכוונת להשגת תוצאה מסוימת בשדה הציבורי. לפי קריאה זו, מכיוון שהציבור תופס את המושג "שלטון החוק" כמושג חיובי, ולא מבחין בין היבטים שונים שלו, יש להעניק לו משמעות רחבה ככל האפשר המצדיקה את ראייתו כ"ערך מרכזי של הדמוקרטיה". ואכן, בספרו שופט וחברה דמוקרטית מציג ברק הרחבה נוספת לשלטון החוק המהותי, ומוסיף לו גם את הרעיון של צדק חברתי.[58]
טענות אלו של ברק בעייתיות משתי סיבות. ראשית, ההגדרה המרחיבה של ברק לא נשארת תחומה לשדה הציבורי. אדרבה, היא משמשת כותבים נוספים ואף את השופטים בפסקי הדין שלהם – מקום שבו יש להשתמש דווקא ב"מושג מעבדתי", כלשונו. שנית, כפי שהראה רז, גם למשמעות המצומצמת של שלטון החוק יש ערך מוסרי לא מבוטל שמצדיק לראותו כערך מרכזי של הדמוקרטיה. בכל אופן אציין כי נראה ששתי הקריאות סובלות מחולשות פרשניות, ואינני יודע כיצד נכון לפרש את הדברים הללו של ברק.
בין כך ובין כך עלינו לשאול על ההרחבה שערך ברק למושג שלטון החוק אם אין בה כדי לטשטש את ההבדל בין החוק הראוי למצוי. האם בטענה ששלטון החוק המהותי אינו אלא "שלטונו של החוק הצודק והראוי" לא נפגעת האבחנה הפוזיטיביסטית היסודית שבין החוק הראוי למצוי? ברק מעלה שאלה זו במפורש, ותוהה:
מה לנו כמשפטנים ולשלטון החוק במובנו המהותי עד כמה שהוא נוגע לתוכנה של הנורמה הרצויה? דבר זה הוא, כך ניתן לטעון, עניין לאנשי מדע המדינה, כלכלנים, סוציולוגים, פילוסופים או פוליטיקאים. אין הוא עניין למשפטן. המשפטן מקבל את הדין כנתון. השיקול האקסטרא-משפטי הוא מחוץ לתחום שלנו.[59]
אך תשובתו של ברק מפורשת מאוד. לדידו, המשפטן אכן לא תחום לגבולותיו של החוק המצוי בלבד:
כמשפטנים, איננו מוגבלים לפירושו ולהפעלתו של הדין הקיים. אנחנו חוד החנית של השאיפה לדין רצוי יותר, וטוב יותר…. אנחנו הארכיטקטים של השינוי החברתי. לנו הכישורים לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר. אנחנו איננו רואים את תפקידנו כמוגבל לטכנאות המשפטית, אנחנו רואים את תפקידנו ככולל את המדינאות המשפטית.[60]
אנו מוצאים כאן מגמה מטרידה בדמות היפוך של משמעות המושג "שלטון החוק" ביחס למובנו הפורמלי; בעוד המובן הפורמלי של "שלטון החוק" מבטא כפיפות של כל רשויות השלטון לדין הקיים, וחתירה לשמירה על החוק הקיים – הרי המובן המהותי שברק מעניק לשלטון החוק דווקא מכניס לכנפיו רוח אחרת, שעניינה שאיפה לשינוי הנורמות או יצירת נורמות חדשות בכיוון החוק הרצוי יותר; "ארכיטקטים של שינוי חברתי", כלשונו של ברק.
ראוי להעיר כי עמדה זו לא הייתה מעוררת קושי אם היא הייתה נותרת תחומה למשפטנים חובשי ספסלי האקדמיה, או לעורכי דין העסוקים בפרקטיקה המשפטית; אלו יכולים לתפוס את תפקידם כ"מדינאים משפטיים". אך ברק לא סבור כך והוא קובע כי דבר זה "נכון במיוחד לעניין הרשות השופטת", שצריכה להגשים את עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית. "על הרשות השופטת לבחור באותה אופציה שיש בה הגשמת עקרון שלטון החוק במובנו המהותי", הוא קובע, ומוסיף: "על השופט לשאוף לאותו פתרון שיביא לאיזון בין צרכי החברה לבין צרכי הפרט".[61]
כלומר, וזה העיקר: אימוץ המושג של "שלטון החוק המהותי" מוביל לשינוי בהבנת תפקידה של הרשות השופטת; אם מושג שלטון החוק הפורמלי מחייב את הרשות השופטת לפעול על פי הנורמות הקבועות והמוכרות, הרי מושג שלטון החוק המהותי – אליבא דברק – מחייב אותה "לבנות שיטה משפטית טובה יותר, צודקת יותר". נקל להבחין אפוא שעל אף שברק מנסה להציג את שני המובנים כמתיישבים זה עם זה; ואת מושג שלטון החוק המהותי כתוספת על גבי שלטון החוק הפורמלי ("מן הדין הוא שהרשות השופטת תגשים גם את עקרון שלטון החוק במשמעותו המהותית")[62] – הרי שיש מתח ואף סתירה בין שני המובנים, לכל הפחות כפי שברק מנסח אותם.
יצחק זמיר הוא מהבולטים במשפטנים שאף הרחיקו לכת יותר מברק. במאמרו "שלטון החוק במדינת ישראל"[63] הוא הבחין בין שלושה מובנים שונים של שלטון החוק: הפורמלי, המוסדי, והמהותי. בכתיבתו המאוחרת, המתבססת בחלקה על המאמר הזה, כותב זמיר דברים ברוח הבאה:
הדרישה היא שהמחוקק יהיה מונחה על ידי ערכים. הערך המרכזי הוא ערך האדם. הרבה פנים לערך האדם ואין לו מידה או גבול. אפשר אולי לכלול את כולם במושג של כבוד האדם. מכל מקום מקובל כי הערכים העיקריים המבטאים את ערך האדם הם החירות, השוויון והרווחה. האדם באשר הוא אדם זכאי לחירויות יסודיות… הוא זכאי גם לשוויון בפני החוק; נוסף על כך הוא זכאי לאיכות חיים, גם אם נמוכה, ההולמת אדם. לצד ערכים אלה קיימים ערכים נוספים, כמו פומביות החוק, ודאות החוק, עצמאות הרשות השופטת, הנגישות לבית המשפט ועוד. גם ערכים אלה משרתים את החירות, השוויון והרווחה, אך הם משרתים גם היבטים אחרים של כבוד האדם. זהו העיקרון של שלטון החוק במובן השלישי, הוא המובן המהותי.[64]
פה אנו מוצאים הרחבה נוספת של שלטון החוק המהותי אל עבר ערכים של "רווחה", או "איכות חיים" – הכלולים ב"ערכים עיקריים המבטאים את ערך האדם". נראה מדבריו של זמיר שהוא סבור כי עיקרון שלטון החוק מטיל חובות פוזיטיביות על המדינה לדאוג לרמת חיים ("איכות חיים") בסיסית לכל אחד מאזרחיה.
פרשנות מהותית של שלטון החוק מופיעה גם כמובן בפסיקות בית המשפט. תקצר היריעה מלהזכיר את כולן. להלן כמה דוגמאות:
"מקומה של זכות יסוד במערכת משפטית נתונה היא בבואה למידת קיומו של שלטון החוק המהותי, והשינוי בהיקפה של הזכות משליך בהכרח גם על המשך קיומו של שלטון החוק";[65] "ההקפדה על דרך ההפעלה של שיקול הדעת… על ידי רשות שלטונית… חיונית לשם שמירה על קיומו של שלטון החוק המהותי";[66] שלטון החוק המהותי משמעו "איזון בין צורכי הכלל והפרט. משמעותו של זה, בראש ובראשונה, שוויון";[67] "שלטון החוק מתבטא בקיומם של הסדרים נורמטיביים מחייבים, בהפעלתם באופן שוויוני, כהגשמת חירויות היסוד, בהקפדה על השוויון וביצירת אווירה כללית של אמון וביטחון";[68] "שלטון החוק המהותי, אשר לפיו יש לאזן בין הערכים, העקרונות והאינטרסים של החברה הדמוקרטית, תוך הסמכת השלטון להפעיל שיקול דעת המאזן באופן ראוי בין השיקולים הראויים";[69] משלטון החוק המהותי נגזר ערך השוויון מכיוון שהוא דורש כי "החוק עצמו ישרת את ערכי-היסוד של מדינה מתוקנת";[70] ממנו נגזרים "כל אותם עיקרים העושים את המשטר הדמוקרטי: הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות; הגנה על זכויות האדם וכו'";[71] הוא "אוצר בתוכו את עקרונות היסוד של השיטה, בין המעוגנים בחוקים חרותים ובין יציר עקרונות כלליים הנובעים מיסודות המשטר הדמוקרטי. הוא כולל בתוכו את עקרונות הפרדת הרשויות על השלכותיהם, ואת כללי היסוד של זכויות האדם";[72] מכוח "ערכי היסוד של שלטון החוק במובנם המהותי, ובהם ערכים של צדק, הגינות ושוויון" נגזרת ביקורת שיפוטית על סבירות שיקול-הדעת של הרשות המנהלית;[73] וממנו נובע "שלאזרח ולתושב… שמורים גם חופש הדת גם החופש מדת",[74] ועוד.
נראה כי סימן האזהרה האנליטי – שמפניו התריע וולדרון – אכן מתממש באופן שבו בית המשפט העליון משתמש במושג "שלטון החוק המהותי". כזכור, וולדרון התריע כי מתן ממד מהותי לשלטון החוק פותח אותו לתחרות פוליטית סביב תוכנה של מהות זו, ומכאן ל"שקיעה כללית ביכולת הביטוי הפוליטית, כאשר אנשים נאבקים להשתמש באותו מונח על מנת לבטא אידיאלים שונים".[75]
ואכן, מסקירת פסקי הדין השונים שבהם עושה בית המשפט העליון שימוש במושג "שלטון החוק המהותי" נראה כי הוא נעדר כל היקבעות ברורה, וכי השימוש שנעשה בו חופשי להפליא.
אנו רואים אפוא בכתיבה המשפטית בישראל אימוץ כמעט גורף של העמדה של דבורקין הכוללת בתוך מושג שלטון החוק גם היבטים של צדק מהותי. לעיתים עמדה זו מיוחסת לו במפורש, ולעיתים לא. יתרה מכך, דבורקין כלל במובן המהותי של שלטון החוק רק את השמירה על הזכויות, ואילו בכתיבה שסקרנו כעת נוספו מושגים רחבים, משוויון דרך דמוקרטיה מהותית עד איכות חיים. נראה שהרחבות אלו מטשטשות את האבחנה שבין החוק הראוי למצוי. אימוץ זה נעשה כמעט מבלי לדון בטיעוני ההוגים המתנגדים לדבורקין – דוגמת רז, האייק וולדרון – שסברו כולם שיש לצמצם את מובן שלטון החוק להיבט הפורמלי בלבד.
הרגרסיה ההובסיאנית
אני מציע לחשוב על הרחבת המושג של ״שלטון החוק״ על ידי בית המשפט העליון בישראל באמצעות האתגר העקרוני שהציב תומס הובס לרעיון שלטון החוק. "אין הריבון נתון לחוקים שהוא עצמו (דהיינו, המדינה) עשה", קבע הובס בספרו הגדול לויתן, "שכן להיות נתון לחוקים הוא להיות נתון למדינה, דהיינו לנציג הריבוני, כלומר לעצמו; וזו אינה נתינות לחוקים, אלא חירות מן החוקים".[76] הריבון ההוביסאני, אם כן, לא יכול להיות כפוף לחוק שהוא עצמו יצר; הוא ריבון כול יכול.[77]
האם ניתן יהיה להגביל את הריבון באמצעות חוקה, כלומר – באמצעות חוק עליון יותר, שיגביל את הריבון ושיחול גם עליו? הובס חשב שפתרון זה איננו רצוי, משום שכפיפות לחוקה זהה למעשה לכפיפות לשופטים המפרשים ואוכפים אותה; כך שמשמעות הדבר היא יצירתו של "ריבון חדש", אדם כלשהו (כלומר, השופט), שבתורו יהיה בלתי־ניתן להגבלה. בלוגיקה של הובס, הבנויה על ריבון אחד המרכז את כל הכוח בידיו, ברי כי הדבר יוביל להתפרקות המדינה. הובס לוקח עד הקצה את הבעייתיות הריאלית של רעיון "שלטון החוק", המונעת מימוש מלא שלו: הכוח השלטוני בסופו של דבר יינתן לאדם כלשהו – יהא זה הריבון עצמו, או השופט שישפוט את פעולותיו; וממילא אין מקום לדבר על הגבלת הריבון. ניתן אפוא להבין את המחשבה החוקתית המודרנית כולה כניסיון להיענות לאתגר שהציב הובס: האם, וכיצד, ניתן להגביל את הכוח העליון ביותר במדינה, ולהכפיפו לחוק? האם, וכיצד, ניתן לבנות מערכת שלטונית שבנקודת הקצה שלה אכן ישלוט החוק, ולא האדם?[78]
המחשבה החוקתית סבורה שבכוחה להתמודד עם האתגר ההוביסאני. לשם כך פותחו רעיונות תאורטיים וכלים מוסדיים שונים: חוקה כתובה וסמכות לביקורת שיפוטית על בסיסה; הפרדת רשויות וביזור הכוח הפוליטי – בניגוד למודל הריכוזי שהעמיד הובס; סירוס כוחו השלטוני של בית המשפט, "לא ארנק ולא חרב"; איזונים ובלמים; ועוד ועוד. כל המבנה הזה מבקש להגיע למצב שבו כל רשויות השלטון אכן כפופות לחוק ומגבילות זו את זו, על בסיס מסמך טקסטואלי מחייב. כעניין שבעובדה נראה שהמודל עובד בצורה לא רעה – וכי המדינה המודרנית הצליחה לחמוק מההתפרקות שחזה הובס למדינה שתעמיד את השופט מעל לריבון ותיתן לו כוח להענישו.
ברם, את המתח עצמו – המתח שבין "שלטון החוק ולא שלטון בני האדם", לבין העובדה שהחוק לא יכול לשלוט בעצמו – לא ניתן להעלים לגמרי או לפתור בשלמות. לטקסט המשפטי עצמו הלא אין לא חרב, לא ארנק, אך גם לא פה; הוא נעדר יכולת קוגניטיבית לפרש, להכריע או ליישם את עצמו על המציאות הממשית – ולכך צריכים בני אדם שיכריעו, יפרשו, יישמו ויאכפו את החוק הכתוב. ובתורם, אותם בני אדם יכולים בעצמם לחרוג מהחוק, לפרשו באופן שגוי או מגמתי, וכן הלאה. בשל כך, גם מי שמבקש להגן על מושג "שלטון החוק" צריך להיות מודע לגודל האתגר הנתון בפניו. הסכנה ליפול אל מה שג'רמי וולדרון כינה "רגרסיה הובסיאנית" אורבת באופן תדיר לפתחו של המודל החוקתי – זה שאמור להגשים את רעיון שלטון החוק:
בכל פעם שבית המשפט מבקר את המחוקק ואת סמכותו ליצור חוקים, או סמכויות אחרות הקשורות לריבונות, אנו יכולים לצלול חזרה במהירות לרגרסיה ההובסיאנית. מערכת משפטית שחושבת על עצמה כיוצרת חוק עלולה להפוך לריבון הובסיאני או ריבון-על. על ידי לקיחת תפקידים נוספים אלו, נעשה קשה יותר לחוקתניים (constitutionalists) להכחיש שזו רק העתקה של הכוח האנושי לשלב גבוה יותר… שכן אם בית משפט עליון יוצר את החוקים שאליהם ייכבל המחוקק, אז יש לנו, כאן ועכשיו, יוצר -חוק (lawmaker) אנושי (גוף של שופטים) שביצירת החוק האנושית שלו איננו כבול לחוק.[79]
משום כך ממליץ וולדרון לשופטים להקדיש תשומת לב מרובה לכך שהם "אינם נוהגים בדרך שיוצרת את הרושם שהם הכוח הריבוני הסופי בחוקה";[80] בית המשפט הישראלי, לצערנו, לא שמע לאזהרותיו של וולדרון.
ברמה ההצהרתית, ברי כי גם הרשות השופטת מכריזה כל העת על כפיפותה לחוק. סעיף 2 לחוק יסוד השפיטה קובע כי "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין", וסעיף 6 מורה שכל מי שנתמנה לשופט צריך להצהיר אמונים לרעיון זה בפני נשיא המדינה. בהרצאה שנשא אהרן ברק, ושבה דנו קודם לכן, הוא הדגיש כי "שלטון החוק מופנה גם אל הרשות השופטת", וכי לעניין זה נודעת חשיבות מרובה "שכן אין מי שישפוט אותה על מעשיה".[81] אמירות מעין אלו חוזרות ונשנות בלי הרף בכתיבה המשפטית ובפסקי הדין.
ובכל זאת, נוכחנו לראות כיצד התוכן שנוצק ל"שלטון החוק" במובנו המהותי נעדר כל קביעות סמנטית ברורה, וכיצד הוא הפך למושג סל המתפרש על ידי השופטים בפסקי הדין באופן חופשי וגמיש, בהתאם לנושא ולצורך. אם ההצטמצמות לעיקרון שלטון החוק הפורמלי הכפיפה את השופט לנורמות קבועות, מוכרות ומפורסמות, הנה הוספת המובן של שלטון החוק המהותי אפשרה לו לראות את עצמו ככפוף לנורמות מוסריות עמומות יותר, ובפועל אף ליהנות משיקול דעת רחב יותר בהגדרת תוכנן. זוהי לא רק הוספה של מובן מהותי, אלא גם תמורה במערכת היחסים שבין השופט ל'חוק': ככל שה'חוק' נושא אופן מהותי יותר ופורמלי פחות, כך השופט יכול ליצוק את התוכן לאותו 'חוק' באופן המטשטש את כפיפות השופט אל החוק.
כאמור, יש לזכור תמיד את קיומו של פער קבוע בין ה"חוק", והשאיפה שהוא זה שישלוט בקהילה הפוליטית, לבין מעורבותו של בית המשפט בהכרעות הנוגעות לשאלה "מה אומר החוק"; שאלות של פרשנות, יישום, הכרעה, אכיפה, סמכות וביקורת. גם בית המשפט עצמו הוא רשות מרשויות השלטון, שעיקרון שלטון החוק אמור לחול גם לגביו. הוא מבקש להשליט את עיקרון שלטון החוק, אך הוא אמור גם להשליטו על עצמו. חוסר שימת לב מספקת לפער שבין ה"חוק" ל"בית המשפט" עשוי ליצור זיהוי הדוק מדי בין עיקרון שלטון החוק – כשלעצמו – לבין עמדותיו של בית המשפט ביחס לחוק.
השאלה המכרעת ביותר בנוגע למידת הכפיפות של בית המשפט אל החוק, קשורה לדעתי לשיטת הפרשנות שנוקט בית המשפט העליון. ככל ששיטת הפרשנות נוטה לכיוונים טקסטואליים יותר, כך ניתן לטעון ביתר קלות שבית המשפט עסוק ביישום החוק ובהשלטתו – גם אם הוא מרחיב את מוטת ביקורתו כלפי רשויות אחרות. ככל ששיטת הפרשנות מעניקה משקל רב יותר לשיקול דעתו של השופט, על חשבון הפרשנות הטקסטואלית – קשה יותר להגן על כפיפותו של בית המשפט לחוק.
הקרב על המושגים
הוויכוח על משמעות המושג ״דמוקרטיה״ ועל המונח ״דמוקרטיה מהותית״ כבר מוכר די הצורך במחוזותינו. בנימין שוורץ הראה יפה בעבר מעל דפי כתב עת זה כיצד אהרן ברק "מזריק את הרעיון הליברלי לתוך המילה דמוקרטיה, ובשלב שני מעקר את הרעיון הדמוקרטי מתוכנו". הוא הדגים איך ליבת הרעיון הדמוקרטי – שלטון העם על עצמו – הופכת ל"היבט הפורמלי" של הדמוקרטיה, ואילו ערכים ליברליים נעשים למהות הדמוקרטיה; והצביע על המחירים הנלווים לטשטוש המושג דמוקרטיה עצמו.[82] במאמר הזה הצגתי שדה קרב נוסף, מוכר פחות, אך משפיע לא פחות: הקרב על מושג ״שלטון החוק״. גם כאן אנו מוצאים אותו דפוס: המובן הקלאסי של שלטון החוק – כפיפות כל רשויות השלטון לחוק ברור, ידוע, כללי ויציב – הוצר לכדי "היבט פורמלי" בלבד, ואל המושג נספח כמעט כל אידיאל פוליטי רצוי.
הפילוסוף השמרן מייקל אוקשוט סבר שעמימות של מושגים פוליטיים איננה מקרית, ושמושגים אלו אמביוולנטיים מטבעם; חירות, זכויות, שוויון – כמעט כל מושג פוליטי זוכה למשמעויות שונות ומגוונות, לעיתים אף הופכיות וסותרות. תאורטיקנים שונים מנסים להבחין בין מובנים שונים של אוצר המילים הפוליטי שלנו (״שני מושגים של…״), אך אוקשוט מצביע על כך שהאמביוולנטיות הזאת איננה השחתה של השפה שצריכה להיפתר באמצעות חקירה אנליטית; היא מאפשרת לאנשים האוחזים בעמדות מנוגדות להשתמש באותן מילים, לנהל שיחה פוליטית ולקבל על עצמם מוסדות וסמכויות מדינתיות מבלי לכפות הכרעה חד-משמעית לצד זה או אחר. עמדה זו של אוקשוט מתאימה למזג המתון, השמרני והספקני שלו – אך נראה כי גם הוא היה מסכים שיש גבולות מסוימים שצריך להציב לשפה.
כדי לדון בגבולות הללו כדאי לשוב ולהתבונן בתהייה שבה פתחנו את המאמר: כיצד ייתכן שפרופסור למשפטים יתאר את הציר שבין השופטים האקטיביסטים בבית המשפט לשופט השמרן סולברג במונחים של מחויבות עקרונית לשלטון החוק? נראה כי אמירה כזאת אפשרית רק לאחר שמושג "שלטון החוק" רוקן ממובנו המקורי ונמלא תחתיה בתוכן הנתון למחלוקת פוליטית לגיטימית. ברגע שבו ׳שלטון החוק׳ כולל בתוכו גם עמדות נורמטיביות ספציפיות בשורת סוגיות העומדות לדיון בחברה הישראלית, כל חולק על אותן עמדות נורמטיביות מוצג כמי שאינו מחויב לשלטון החוק עצמו. הדפוס הזה, החוזר גם במושג "דמוקרטיה", מעורר חשש מכמה סיבות.
ראשית, הוא משחית את כושר הדיון הפוליטי שלנו. כאשר שני צדדים משתמשים באותן מילים אך מכוונים למשמעויות שונות לחלוטין, הדיון ביניהם מתרוקן מתוכן ממשי, ומתנהל בצורה שגויה ומטעה. עינינו הרואות כי עמימות זו לא מובילה את השיחה הפוליטית בישראל להגעה לפשרות כפי שקיווה אוקשוט; ההפך הוא הנכון. מי שמבקר את הרחבת סמכויות בית המשפט מואשם בפגיעה ב"שלטון החוק"; מי שתומך בצמצום הביקורת השיפוטית על שיקול הדעת של הרשות המנהלית מוצג כמי שמבקש לחתור תחת "שלטון החוק"; ומי שמתנגד לביקורת שיפוטית על חקיקה מוצג כמי שמתנגד ל"דמוקרטיה". קשה להגיע לדיון אמיתי בין צדדים שאינם מדברים באותה שפה. השמירה על המובן הפורמלי של עיקרון שלטון החוק הייתה מאפשרת להצביע על מתחים שקיימים בין עקרונות נורמטיביים שונים שאנו מצפים שמערכת המשפט תממש; השימוש המבולבל במושגי שלטון החוק המהותי מוביל לטשטוש המתחים הללו, ולהסטת המבט מהפגיעה שעשויה להיות בעיקרון שלטון החוק הפורמלי.
שנית, כפי שטענתי בפרק הקודם, כאשר "שלטון החוק" מורחב למובן מהותי הכולל עקרונות מוסריים עמומים – מתרחב גם שיקול הדעת השיפוטי בעיצוב תוכן ה"חוק", וממילא מיטשטשת כפיפותו של השופט לנורמה הכתובה.
דוגמה מוחשית לכך ניתן למצוא ביחסו של בית המשפט העליון לתיקון 113 לחוק העונשין, שביקש להבנות את שיקול הדעת של השופטים בענישה באמצעות קביעת מתחמי ענישה ובכך להגביר את הוודאות השיפוטית ולצמצם את פערי הענישה. בשיחה שנחשפה לאחרונה על ידי העיתונאי אבישי גרינצייג בין הנשיא יצחק עמית לשופטים מבתי המשפט המחוזיים הסביר עמית שהימנעות בית המשפט העליון מקביעת מתחמי ענישה אינה תקלה אלא מדיניות מכוונת: "אנחנו עושים את זה בכוונה, כדי לא לשלול מהשופטים את שיקול הדעת", אמר על פי הדיווח, וטען כי "אסור שתהיה אחידות בענישה (שהיא מטרת תיקון החוק! מ"ב) כי זה יגרום לשופטים לגזור עונש שהם לא מאמינים בו". כשהשופטים המחוזיים עימתו אותו עם הוראת החוק הדורשת קביעת מתחמי ענישה, השיב עמית: "לא נראה לי החוק הזה".[83] ניתוח פסיקותיו של עמית עצמו בנושאים אלה מגלה שזו אכן המציאות: עמית נמנע במופגן מלקבוע מתחמי ענישה כפי שהחוק דורש. הינה כי כן, בשם ערכים מהותיים של צדק, ונאמנות למה שרואים השופטים כנכון וראוי לגזור על נאשם, נשיא העליון מסרב לציית לחוק הכתוב, ובכך פוגע בדרישות הבסיסיות של שלטון החוק הפורמלי: ודאות, יציבות, כלליות, וכפיפות כל רשויות השלטון לחוק. השאלה מיהם השופטים הנאמנים לעקרון שלטון החוק מתהדהדת באירוניה מטרידה.
שלישית, יש לזכור כי מושג שלטון החוק במובנו הפורמלי הוא עיקרון שמושרש עמוק במחשבה הליברלית עצמה: מלוק, דרך דייסי והאייק ועד רז, ההגנה על שלטון החוק הפורמלי נתפסה כחיונית לשמירה על חירות האזרחים ולמניעת שימוש שרירותי בכוח השלטוני. ממילא, שחיקת המובן הקלאסי של המושג היא דבר שצריך להטריד גם את מי שתומך בעמדות הנורמטיביות שנוצקו אל תוכו. שהרי כאשר מושג שלטון החוק מאבד את משמעותו הקוהרנטית, הוא מאבד גם את יכולתו להגן על מה שהוא נועד להגן עליו מלכתחילה: על כך ששום אדם, שום רשות ושום מוסד, לרבות בית המשפט עצמו, אינם מעל החוק.
ולבסוף, וזו הנקודה העקרונית ביותר: כוחם הגדול של מושגים כמו "שלטון החוק", "דמוקרטיה" או "חירות" נובע מכך שהם מתיימרים להיות מושגי תשתית: מושגים העומדים ביסוד המשטר, נמצאים מעבר לכל ויכוח פוליטי סביר, ומגדירים את גבולות המגרש הפוליטי ולא את תוצאות המשחק עליו. כולנו, לכאורה, שותפים למחויבות ל"שלטון החוק"; המחלוקות שלנו מתנהלות בתוך המסגרת שמושג זה מציב, ולא עליה. אולם, כאשר מושג שלטון החוק נמלא בתוכן נורמטיבי ספציפי הנתון בוויכוח פוליטי לגיטימי הוא מפסיק לתחום את המגרש, ועובר לשחק עליו. כפועל יוצא מכך, העמדה המתנגדת לאותו תוכן נדחקת מחוץ לגבולות הדיון הלגיטימי. לא עוד מחלוקת לגיטימית על מדיניות ראויה, אלא התנגדות לשלטון החוק עצמו.
המבקש לטעון נגד מדיניות מסוימת שהיא אינה צודקת, שהיא עשויה לפגוע בזכויות, שיש לה השלכות בעייתיות על המוסר הפוליטי שלנו – מוטב שיאמר זאת ישירות, במפורש, ולא יסתתר מאחורי טענות מבלבלות על מושגי שלטון החוק, זכויות או דמוקרטיה. הדרישה הזו אינה ימנית או שמאלית, שמרנית או פרוגרסיבית; היא דרישה של כל החפץ במחשבה פוליטית בהירה ובעיקר בשיחה ציבורית הוגנת ופורייה. את דרישה זו, כך אני מניח, אנו משמיעים בשם מושגינו הפוליטיים, המבקשים בכל לשון של בקשה: הניחו לנו.
המאמר הוא גרסה מעובדת של מחקר אקדמי שיראה אור בכתב העת משפטים.
תמונה: Almog, באדיבות ויקימדיה
[1] חן מענית, ״המינוי של בן גביר, הפיטורים של בר: התיקים שבהם נשיא העליון בחר את השופטים״, הארץ, 8.7.2025.
[2] לאחרונה הצביע פיטר היל על השורשים הדתיים של רעיון שלטון החוק במסורת היהודית והנוצרית. ראו Hill, "The religious origins of the rule of law", Journal of Institutional Economics 16 (2020), p. 305. למקורות במשפט העברי ראו נחום רקובר, שלטון החוק בישראל, ירושלים: ספרית המשפט, 1989.
[3] אריסטו פוליטיקה, מיוונית: נורית קרשון, תל-אביב: רסלינג, 2009, עמ' 149.
[4] שם, עמ' 169.
[5] ג'ון לוק, המסכת השנייה על הממשל המדיני, מיוונית: יוסף אור, ירושלים: מאנגס, תשי"ט, §136.
[6] Albert Venn Dicey, Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution, London: Macmillan, 1885, p. 110. ראו גםMark D. Walters, "The Spirit of Legality: A. V. Dicey and the Rule of Law", in Jens Meierhenrich and Martin Loughlin (eds.), The Cambridge Companion to the Rule of Law, Cambridge: Cambridge University Press, 2021, p. 153.
[7] פרידריך האייק, הדרך לשעבוד, מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, 1998, עמ' 52.
[8] ראו גם F. A. Hayek, The Political Ideal of the Rule of Law, Cairo: National Bank of Egypt, 1955.
[9]Lon L. Fuller, The Morality of Law, revised edition, New Haven: Yale University Press, 1964, ch. 2.
[10]Joseph Raz, "The Rule of Law and its Virtue", The Law Quarterly Review 93 (1977), p. 195.
[11] שם.
[12] שם, בעמ׳ 196.
[13] שם.
[14] שם בעמ׳ 198.
[15] ראו גם Joseph Raz, "The Law’s Own Virtue", Oxford Journal of Legal Studies 39 (2019), p. 2.
[16] Raz, "The Rule of Law and its Virtue", p. 208.
[17] שם, עמ׳ 203.
[18] Joseph Raz, "The Law’s Own Virtue", p. 9.
[19] שם.
[20] שם, עמ׳ 5.
[21] Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1985, p. 11. חיבורו של דבורקין התפרסם תחילה כמאמר נפרד:R. M. Dworkin, "Political Judges and the Rule of Law", Proceedings of the British Academy 64 (1980).
[22] Dworkin, A Matter of Principle, p.11.
[23] שם, עמ׳ 12.
[24] Raz, "The Rule of Law and its Virtue", p. 196.
[25] Dworkin, A Matter of Principle, p.12.
[26] שם.
[27]Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics, Theory, Cambridge: Cambridge University Press, 2004, p. 103-104.
[28] Raz, "The Law’s Own Virtue", p. 2.
[29] ראו את דבריו של Robert S. Summers, "A Formal Theory of the Rule of Law", Ratio Juris 6 (1993), p. 136.
[30] Tamanaha, On the Rule of Law, p. 113.
[31] Jeremy Waldron, "The Rule of Law", in Edward N. Zalta (ed.), The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2023 Edition.
[32] בג"ץ 7/48 אחמד שוקי אל-כרבוטלי נ' שר-הבטחון ו-2 אחרים, ב 5 (1949) עמ' 15 לפסק דינו של השופט אולשן. ראו גם דברי השופט לנדוי בע"א 65/57 אליקים העצני, ו-3 אח' נ' עמוס בן-גוריון, יא 403 (1957); ודברי הנשיא אולשן בבג"ץ 421/61 מדינת ישראל נ' ש. פ. האז, טו 2193 (1961), עמ' 2200.
[33] בג"ץ 118/50 יעקב להם נ' שר האספקה והקיצוב, ה 372 (1951) פס' 7 לפס"ד של השופט חשין. ראו גם את דבריו של השופט חיים כהן בבג"ץ 303/63 שמואל הרמתי ו־״יקום״ קיבוץ השומר הצעיר להתיישבות שיתופית חקלאית בע״מ נ' הנהלת מס רכוש וקרן פיצויים, יח(2) 356 (1964), בעמ' 36.
[34] ד"נ 16/61 מנצור תאפיק כרדוש נ' רשם החברות, טז 1202 (1962) הנשיא אולשן בעמ' 1221. ההדגשה איננה במקור. בג"ץ 241/60 מנצור תופיק כרדוש נ' רשם החברות, טו 1151 (1961), השופט חיים כהן בעמ' 1173.
[35] בג"ץ 195/65 מועצת החברה הדרומית בע"מ ו״״מרבק״ בית־מטבחיים בע״מ נגד מועצת הרבנות הראשית והמועצה הדתית תל־אביבייפו, יח(2) 324 (1964) הנשיא אולשן בעמ' 332.
[36] בג"ץ 29/62 שלום כהן נ' שר-הבטחון, ו-3 אח', טז 1023 (1962) בעמ' 1029.
[37] בג"ץ 144/50 ד"ר ישראל שייב נ' שר הבטחון, ה 399 (1951) פס' 8 לפס"ד של השופט חשין.
[38] שם, פס' 1 לפס"ד של השופט אולשן.
[39] ע"ב 1/65 יעקב ירדור נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, יט(3) 365 (1964) פס' 11 לפס"ד של השופט כהן.
[40] בג"ץ 171/68 אבולון חאנזאליס נ' בית־הדין של הכנסיה הפטריארכית היוונית-אורתודוכסית, כג(1) 260 (1969) עמ' 13 לפס"ד של השופט הלוי.
[41] בג"ץ 222/68 חוגים לאומיים אגודה רשומה, ו-14 אח' נ' שר המשטרה, כד(2) 141 (1970), עמ' 22.
[42] ע"א 360/64 פרלה אבוטבול נ' אליהו קליגר, יט 429 (1965), עמ' 446, השופט כהן.
[43] בג"ץ 72/62 אוסוולד רופאיזן נ' שר הפנים, טז 2428 (1962) עמ' 2440 לשופט חיים כהן. ראו גם פס' 9 לפס"ד של השופט כהן בבג"ץ 58/68 בנימין שליט בשמו וילדיו אורן וגליה שליט נ' שר הפנים ופקיד הרישום, מחוז חיפה, פ"ד כג(2) 477; בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, מר יצחק רבין, מז(5) 485 (1993) פס' 2 לפס"ד של השופט חשין.
[44] מבחינה כרונולוגית אין הדבר צריך להפתיע, מכיוון שעצם הרעיון של שלטון החוק המהותי לא היה קיים כל כך בשנות החמישים – אם כי החל משנות השישים ניתן כבר למצוא אותו בוועידות משפטנים בינלאומיות, כפי שתואר בפרק הקודם. ראו אמנון רובינשטיין, "שלטון החוק: התפישה הפורמלית והמהותית״, הפרקליט, כב (תשכ"ו), עמ' 453. המאמר של דבורקין, לשם הדוגמה, נכתב רק בראשית שנות השמונים.
[45] יואב דותן, "אקטיביזם שיפוטי בבג"ץ", בתוך רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן (עורכים), אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד, ירושלים: מאגנס, תש"ס, עמ' 8–9.
[46] בג"ץ 910/86 רסלר נ׳ שר הביטחון, פ"ד מב(2) (441) 1988, בעמ' 462.
[47] שלמה לוין, "האם יש זכות עמידה לזכות העמידה?״, הפרקליט, לט: ג (תש"ן – תשנ"א), עמ' 457.
[48] בג"ץ 136/54 הרב משה יהודה פולאק נ' הרב יצחק א. הרצוג ו-4 אח', ט 155(1955), בעמ' 166.
[49] בנימין אקצין, תורת המשטרים, כרך א, ירושלים: אקדמון, תשכ"ד, עמ' 128.
[50] שם.
[51] רובינשטיין, "שלטון החוק: התפישה הפורמלית והמהותית״.
[52] שם, עמ' 22.
[53] ברק, "שלטון החוק ועליונות החוקה". על ההיבטים הפורמליים ראו גם אהרן ברק, "על שלטון החוק", בתוך ברק, מבחר כתבים, כרך ד, תל-אביב: נבו, 2017, עמ' 235. לדיון מקביל ראו אהרן ברק, פרשנות במשפט: תורת הפרשנות הכללית, ירושלים: נבו, תשנ"ב, עמ' 291–293.
[54] ברק, "שלטון החוק ועליונות החוקה", עמ' 391.
[55] שם, עמ' 391–392.
[56] שם, עמ' 394.
[57] אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית, חיפה וירושלים: אוניברסיטת חיפה וכתר, 2004, עמ' 122.
[58] שם בעמ׳ 121.
[59] אהרן ברק, "שלטון החוק״, הרצאה ביום העיון לשופטים, תשל"ז, עמ' 16.
[60] שם בעמ׳ 25.
[61] שם.
[62] שם, ההדגשה לא מופיעה במקור.
[63] יצחק זמיר, "שלטון החוק במדינת ישראל", הפרקליט, לז (תשמ"ז), עמ' 61.
[64] יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך א, מהדורה שנייה, ירושלים: נבו, 2010, עמ' 85.
[65] בג"ץ 337/81 שלמה מיטרני ו-8 אח' נ' שר התחבורה, לז(3) 337 (1983) פס' 10 לפס"ד של השופט שמגר.
[66] בג"ץ 297/82 עזרא ברגר נ' שר הפנים, לז(3) 029 (1983), עמ' 50 בפס"ד של השופט שמגר.
[67] בג"ץ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל, מ(3) 505 (1986) פס' 46 לפס"ד של השופט ברק.
[68] שם, פס' 26 לפס"ד של השופט שמגר.
[69] בג"ץ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, מז(2) 229 (1993) פס' 65 לפס"ד של השופט ברק.
[70] בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, סא(1) 1 (2006) פס' 3 לפס"ד של השופט ג'ובראן.
[71] שם, פס' 29 לפס"ד של המשנה לנשיא חשין.
[72] בש"פ 4972/07 עאטף פואז נ' מדינת ישראל (נבו 20.03.2008) פס' 6 לפס"ד של השופטת פרוקצ'יה.
[73] בג"ץ 8186/03 קרן החינוך למען בתי ספר תל"י נ' משרד החינוך, נט(3) 873 (2004).
[74] בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נגד ראש הממשלה ושר הדתות, מר יצחק רבין, פ"ד מז(5) 485, פס' 2 לפס"ד של השופט חשין.
[75] Waldron, "The Rule of Law".
[76] תומס הובס, לויתן, מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, תש"ס, עמ' 225. ההדגשות שלי.
[77] שם, עמ׳ 184.
[78] לניסוח זה ראו: Jeremy Waldron, "The Rule of Law and the Role of Courts", Global Constitutionalism 10 (2021), p. 91.
[79] שם, עמ׳ 100.
[80] שם, עמ׳ 101.
[81] ברק, "שלטון החוק", עמ׳ 17.
[82] בנימין שוורץ, ״לדבר נכון על דמוקרטיה״, השילוח 7, תשע״ח.
[83] ראו את הדיווח כאן: https://x.com/i24NEWS_HE/status/1955326324958015891.
