הציבור הוא הלקוח

בתגובה ל"היועמ"ש שלך ואתה: מורה נבוכים לנבחר הציבור" מאת איתן דל, גיליון 27.

כיועץ משפטי של עירייה בעל ותק של שני עשורים, קראתי בעיון את מאמרו של עו"ד איתן דל שבו ביקש לתת כלים לנבחרי ציבור "להתמודד" עם היועץ המשפטי שעומד לצידם או "להפעיל" אותו.

במאמרו ניסה אומנם עו"ד דל להימנע מלהיגרר לסטריאוטיפ והדימוי השלילי הנפוץ של עורכי דין בכלל ויועצים משפטיים בפרט; אך עם זאת מן המאמר עולה הבנה חלקית לגבי תפקידיו של היועץ המשפטי, אחריותו, השיקולים שהוא נאלץ לשקול – וההבדל המהותי בין יועץ משפטי פנימי לבין משרד עורכי דין המשמש כיועץ משפטי חיצוני או נותן חוות דעת (כגון המשרד שבו עובד עו"ד דל). גורמים אלה הם המובילים לעיתים ל"עימותים" מול הדרג הנבחר.

תפקידו של יועץ משפטי לעירייה הוא אחד מן התפקידים הקשים ביותר. בשונה מעורך דין רגיל, אשר יודע מיהו הלקוח שלו, היועץ המשפטי נאלץ להתמודד עם אינספור "לקוחות". הלקוח האמיתי הוא החוק או הציבור, אבל בפועל הייעוץ ניתן לראש העירייה, לעובדי העירייה ולחברי המועצה – ובכלל זאת חברי אופוזיציה!

אם לא די בכך, ברשויות מקומיות משמש היועמ"ש גם כתובע מכוח הסמכה אישית של היועץ המשפטי לממשלה – ובכובעו זה עליו להגיש כתבי אישום ולבצע אכיפה, מבלי שלאף גורם עירוני תהא סמכות להתערב בהליכים הללו או בהחלטותיו.

כדי למלא את תפקידו כראוי, נדרש יועץ משפטי לעירייה לבצע "ג'ינגול" מתמיד בין כל הגורמים, הלקוחות והאינטרסים הסותרים. בשלב הבא נאלץ היועץ להתמודד עם מכלול החוקים, ההוראות והנהלים החלים על פעילות הרשויות – ובכלל זה חוזרי מנכ"ל משרד הפנים – המחייבים אותן וחושפים את גורמי הרשויות, כולל היועץ המשפטי, לסנקציה של הטלת חיוב אישי בגין הפרתן.

כאשר ישנה הוראת דין מפורשת האוסרת את הפעולה המבוקשת, לא מתעוררת בעיה; ובדרך כלל עמדת היועמ"ש תתקבל בהבנה על ידי הדרג הנבחר. מן הצד השני, כאשר הפעולה המבוקשת עולה בקנה אחד עם הוראות הדין, יועמ"ש סביר יאשר את הפעולה מבלי להערים קשיים משפטיים.

הקושי הגדול – וכאן לדעתי נמדדת יכולתו המקצועית של יועמ"ש טוב – מתעורר כאשר היועץ נדרש להכריע במקרים גבוליים שלגביהם לא קיימת הוראת דין מפורשת ולעיתים כל שחל הוא הדין המִנהלי הכללי. במקרים כאלה, נדרש היועץ המשפטי לקבל הכרעה, לכאן או לכאן, תוך שהוא נאלץ לשקול מגוון רחב של שיקולים; לעיתים אפילו "על המקום". בסופו של דבר – ועל כך אין מחלוקת – תפקידו של כל פקיד, ובכלל זאת היועמ"ש, הוא לנסות לקדם את המדיניות המבוקשת כל עוד אין היא מנוגדת לדין.

בין היתר עליו להיות מודע לעובדה כי כיום גם יועצים משפטיים לרשויות כפופים להליכים של חיוב אישי ככל שהוועדה תסבור שלא היה בסיס סביר לחוות דעתם. על היועץ להיות מודע גם לעובדה כי ישנו סיכוי רב כי החלטתו תותקף מבחינה מִנהלית, בעתירה או בדרך אחרת – ואם ייפסק שטעה, הדבר יכול להטיל "כתם" על מקצועיותו. לעיתים, אותו גורם שלחץ על היועץ המשפטי לאשר את הפעולה שבוטלה (וכתוצאה מכך ספג ביקורת ציבורית) עוד יהין להעלות טענות כלפי היועץ המשפטי "אשר הוליך אותו שולל".

בעיה נוספת שעימה מתמודדים יועצים משפטיים נובעת מייפוי-יתר של העובדות וחוסר רצון או יכולת לשקול שיקולי איזון ושוויון. זהו לדוגמה מה שמאפיין את המקרה שמזכיר עו"ד דל – התוכנית לקידום האוכלוסייה האתיופית. קל לשכוח כי תפקידו של היועמ"ש הוא להקפיד על ההליכים המנהליים ולכן עליו להתעלם מכל הרטוריקה המהללת את הפעולה המבוקשת. דברים מעין אלה מתיימרים לא-אחת להיות הנימוק לביצוע הפעולה תוך התעלמות מההליך המנהלי הנדרש.

איני מכיר את כל העובדות, אבל דווקא במקרים כאלה, כאשר קיים רצון להעניק עדיפות לסקטור מסוים על פני אחרים, ישנו צורך אקוטי להסתמך על עובדות בדוקות ולא על מנטרות או אמרות כלליות. האם באמת כל האוכלוסייה האתיופית היא כה מוחלשת ולכן בכל מקרה ניתן – ורצוי – להעדיף אותה על פני אוכלוסיות מוחלשות אחרות? גם במאמרו כותב עו"ד דל כי מטרת השר הייתה ליצור עדיפות לאוכלוסיות מוחלשות (באופן כללי) ובפועל התוכנית נועדה רק לאוכלוסייה האתיופית; דהיינו – ושוב אני מסתמך על הדברים שהביא עו"ד דל – מדובר בתוכנית מפלה (לטובה). לכן, סביר בעיניי שקודם אישור התוכנית תבוצע בדיקה עובדתית אמיתית שתצדיק אותה. מה היה קורה אילו לאחר פרסום התוכנית, הייתה מוגשת עתירה על ידי אוכלוסייה מוחלשת אחרת בטענה לאפליה? ברי כי אם תתבצע בדיקה אמפירית אמיתית בנוגע לבסיס העובדות התומכות בהחלטה – העתירה תידחה. מאידך גיסא, אם כל מה שיש הם אמרות כנף בדבר היותם של יוצאי אתיופיה מוחלשים – מסתבר שבית המשפט יערים קשיים לא קטנים על ההחלטה.

לבסוף אבקש להדגיש כי לגורמים הפועלים על פי חוות דעת משפטית של היועמ"ש, יש הגנה – ולעיתים אף חסינות – מפני הליכי חיוב אישי כאלה ואחרים. לכן, לא הייתי ממליץ להתעלם מחוות דעת מפורשת של יועץ משפטי, וטוב שגם עו"ד דל הסתייג מאוד מאפשרות זו. ככל שסבורים שעמדתו של היועץ מוטעית – ואכן יועמ"שים גם טועים לעיתים – יש לפעול בדרך של הידברות ישירה או למצער תוך פנייה לסיוע והנחייה מגוף חיצוני מפקח (כגון יועמ"ש משרד הפנים), אך בשום פנים אין לפעול ברגל גסה כנגד חוות הדעת.

יועצים משפטיים אינם מבקשים להתעמת עם הליכים ופעולות שהדרג הנבחר או המחליט מבקש לקדם, ואינם חפֵצים למנוע את יישומם. כמעט בכל המקרים ניתן לבצע את המבוקש תוך שמירה על הליך מובנה ומסודר. דווקא התייעצות מראש עם הגורם המשפטי, וביצוע הפעולה בדרך שהותוותה על ידו, היא הדרך הנכונה, היעילה, הפשוטה והמהירה לביצוע הפעולה. לצערי, לא-אחת ההיוועצות מתקיימת רק לאחר שהדרג המחליט כבר קיבל החלטה ואף הודיע על כך באופן כלשהו. בנסיבות אלו, הנחיית היועץ המשפטי, אשר מחייבת שינוי מסלול, נתקלת כמובן באכזבה, תסכול ולעיתים אף כעס. בהקשר זה נכונה אמרת חז"ל "סוף מעשה – במחשבה תחילה".

עו"ד מיקי גסטוירט הוא היועץ המשפטי של עיריית בית-שמש.

תמונה ראשית: מנחם הלברשטט.