זה לא המקום לתמימות

המשפט הבינלאומי דומה יותר ללחץ חברתי בין מדינות מאשר למשפט. ישראל קפצה בנפש חפצה לפח היקוש לה בהאג ונתנה לגיטימציה להוקעתה ולקשירת ידיה  

מדינת ישראל התייצבה בינואר לדיון בבית הדין הבינלאומי בהאג בנוגע לשאלה האם היא מבצעת השמדת עם, החמורה שבעבירות דיני המלחמה. בעיני כל אזרח ישראלי מדובר בשאלה מפתיעה, מופרכת, מתסכלת ומכעיסה. אלא שבהגנה משפטית, בדיפלומטיה ובאסטרטגיה – הפתעה מעידה, על פי רוב, על הכנה לקויה. חשוב להעמיק כדי להבין כיצד אירע האירוע הזה, מהן תוצאות הביניים שלו וכיצד נכון לנווט דרך אירועים דומים בעתיד. 

נקודת ההתחלה צריכה להיות השאלה מהו בכלל משפט בינלאומי פומבי והאם הוא משפט. מאפייני הליבה של המשפט, או שלטון החוק, במובן המוכר בתורת המשפט, הם אלה: מקור ריבוני לנורמות; בהירות, פומביות ופרסום של הנורמות; יציבות, שוויון בפני הנורמות ותחולה כללית שלהן; ונורמות בנות יישום, אשר במקביל ישנן סנקציות על הפרתן.  

למעשה אף אחד מהעקרונות הללו לא מתקיים במלואו במשפט הבינלאומי, ובטח שלא כולם. המשפט הבינלאומי מורכב מאמנות בין מדינות וכן כתיבה על אודות נורמות שהתגבשו בפועל במישור הבינלאומי בצירוף איומים שונים בהשלכות על הפרת אמנות, או עקרונות אלו. 

כלומר אין מקור ריבוני לנורמות. הנורמות, לפחות בחלקן המנהגי, אינן בהירות ולא תמיד הן מתפרסמות מראש. הנורמות אינן יציבות. האופן שבו מיושמות הנורמות אינו דומה בין מדינות. הנורמות הן פעמים רבות כלל לא בנות יישום. והסנקציות גם הן פעמים רבות עמומות. לעיתים הן מילים ללא כיסוי ולעיתים הן מערבות השלכות מרחיקות לכת מתחומי הדיפלומטיה, הכלכלה, הביטחון ועוד. 

המשפט הבינלאומי הפומבי הוא המשכה של הדיפלומטיה בכלים אחרים, בתלבושת אחרת ובשפה אחרת. אין זה נכון להיות מופתע מדיון בוועדת או"ם העוסק בזכויות נשים בראשות יו"ר מאיראן. מדינות מפעילות כוח בזרועות שונות באופן שמשרת את האינטרסים שלהן בצורה המיטבית. מלחמת הסחר של טראמפ נגד סין היא שימוש בזרוע כלכלית להשגת אינטרסים שונים.  

ויש גם שימוש בזרוע של ניסיונות לגבש קואליציות חרם על מדינה או לדחוק אותה לקיר במסגרת מוסדות בינלאומיים. הניסיונות הללו הם למעשה ליבת התופעה המכונה משפט בינלאומי פומבי. המשפט הבינלאומי דומה יותר ללחץ חברתי בקהילה הבינלאומית מאשר למשפט במובנים המוכרים בתוככי מדינה ריבונית. האם נכון להתעלם מההשלכות של נזיפות, סנקציות, נידוי וחרם? ודאי שלא. אבל צריך לדייק בטיב תופעה ובמאפייניה כדי להתמודד עמה כראוי. 

אין לישראל הפריווילגיה להיות כה תמימה עד כדי שכנוע עצמי שהיא הגיעה בהאג לערכאה שיפוטית והנה זו ההזדמנות שלה להוכיח את חפותה ואת רשעת אויביה. 

מדינת ישראל מינתה את פרופ' אהרן ברק כשופט מטעמה, ובחרה בפרופ' מלקולם שו, מחבר ה'טקסט-בוק' הבולט במשפט הבינלאומי, כדי לייצגה. ישראל הייתה יכולה להסתפק בהשתתפות טכנית עם דרג דיפלומטי שמוסר הודעה קצרה מהכתובים. אך היא בחרה ללכת עד הסוף, עם הידוענים המשמעותיים ביותר בתחום, ושאפה לייצר תהודה תקשורתית ניכרת לתביעתה הזדונית של דרום אפריקה, תומכת חמאס, מתוך תקווה להשתמש בפלטפורמה לטובתה. הדבר דומה מעט לתביעות דיבה שונות שיש בהן פוטנציאל התהפכות; משפט קסטנר הוא הדוגמה הזכורה. דוקטרינת "נשתמש בפלטפורמה" תפסה אחיזה במסדרונות משרד המשפטים. 

קשה שלא להבחין בנאיביות הגלומה בנקודת המוצא שהובילה את ישראל להאדיר ולהגדיל את האירוע הדיפלומטי הזה במו ידיה. והדברים מתחדדים לאור תוצאות הביניים של ההליך. 

דרום-אפריקה הגיעה לדיון בידיים ריקות, ללא כל ראיה וללא כל טיעון רלוונטי להשמדת עם, בעוד שישראל הגיעה גדושה בראיות וטיעונים. למרות זאת דוקטרינת "נשתמש בפלטפורמה" קרסה לנגד עינינו. ישראל לא הצליחה להסיט את השיח הבינלאומי לטובתה בעקבות האירוע. יתרה מזאת, היא אפילו לא הצליחה להסיט את הרכב השופטים לטובתה. שוב אבקש להימנע מרגש ההפתעה: לא מדובר במשפט. מדובר בדיפלומטיה בכלים אחרים. פוליטיקאים לא משנים את עמדתם בדיון טלוויזיוני, ודייני בית הדין בהאג לא משנים את עמדתם על אף טיעוניו הקולחים של פרופ' שו. לא משפט; דיפלומטיה. 

ההשתתפות הנלהבת של ישראל, במלוא כוחותיה, רק תדלקה את הלגיטימציה של ההליך, של בית הדין ושל הכרעותיו. הנה, כך אומרים בקהילה הבינלאומית, טענתם את כל טענותיכם בהרחבה עם צוות משובח ומובחר, מה לכם להלין כעת שטענותיכם נדחו? 

פארסת אהרן ברק  

ההנחה שניתן "להשתמש בפלטפורמה" מצביעה, כך אבקש לטעון, על התרשמות נאיבית יתרה מהדוכן, הגלימות והפאות, ואי הבנה של הכוח, הדיפלומטיה והפוליטיקה שהיא המהות היחידה בהקשר זה. 

למרות המסגור הראשוני בתקשורת הישראלית, תוצאת הביניים של ההליך עגומה מאוד. ניתנו צווים המורים לישראל לפעול כדי להימנע מביצוע רצח עם בעזה; למנוע ולהעניש על הסתה לרצח עם; להזרים אספקה הומניטרית; לשמור ראיות; ולמסור לבית הדין דו"ח עדכון בתוך חודש. יש לציין כי פרופ' ברק הצטרף לדעת הרוב נגד ישראל בצווים הנוגעים להסתה להשמדת עם ובנוגע לאספקת הסיוע ההומניטרי.

ברק, כצפוי, בחר לנצל את הבמה שניתנה לו גם כדי להעצים את תפקידם של המשפטנים. במילים אחרות, על פי גישה זו 15 עוטי גלימה בבית המשפט, יחד עם מוסד היועץ המשפטי הם אלו שמבטיחים שהנאצי הקטן שמסתתר בתוך כל אחד מאיתנו לא יפרוץ החוצה. המשפטנים כערובה מטפיזית לניצחון הטוב על הרע. שימו לב להתפתחות. מגישה שמקורה במשפט המנהלי, שהייעוץ המשפטי יוצר חזרה דיונית-טכנית שהרשויות פועלות על פי דין, הגענו לטיעון שבזכות המשפטנים מדינת היהודים לא מבצעת השמדת עם. תאולוגיית שומרי החוקה בפרק חדש, התפאורה – האג. ברק אף מעודד כפייה חיצונית, באמצעות צו, של אכיפה פלילית פנימית נגד ישראלים על התבטאויות תוקפניות נגד האויב בשעת מלחמה. 

בכל אומות העולם משחר ההיסטוריה האנושית, בשעת מלחמה מנהיגים מדברים בתקיפות וכן אפילו בתשוקה ובצימאון דם. בל נשכח שגם שופט בית המשפט העליון גרוסקופף, כמו גם נשיא אוניברסיטת תל-אביב פרופ' אריאל פורת כינו את האויב העזתי "עמלק". וטוב שכך. הלוחמים והציבור צריכים את העוצמה הלאומית הזו. אבל רק על היהודים, באכיפה בררנית, יוצרים לפתע עבירה יש מאין והופכים כל התבטאות יהודית תקיפה להסתה לפשע מלחמה. אבסורד. 

ישראל נלכדה בצווים הללו והיא חשופה לזכוכית מגדלת, לחובת אספקת סיוע לאויב ולחובת דיווח שמראש תמשטר את פעולות צה"ל. ברק בעצמו מודה שאין שום חובה משפטית לספק סיוע לאויב, אבל הוא רואה בזה מעשה מוסרי. בוודאי תשאלו מה לתפיסותיו המוסריות של ברק ולצו שיפוטי – ובוודאי תבינו מיד את ההומור שבעצם השאלה הזו. ישראל אף איבדה את המינוף של הסיוע ההומניטרי כלפי האמריקנים, שכן כעת היא ממילא מחויבת בכך. 

חשוב להבין את ההיבט הפרוצדורלי של ההחלטות הללו. ההחלטה להעניק סעדים זמניים מניחה שישנן ראיות לכאורה לקיומה של העילה המרכזית. זה לא אומר כמובן שהטענות הוכחו, אבל יש ראשית ראיה. בשפה פשוטה – יש על מה לדבר. והדברים מתחדדים בבית הדין הבינלאומי, שכן ללא עבירת השמדת עם אין לבית הדין סמכות לדון בהקשר זה בעניינה של מדינת ישראל. הצווים הם הודעה לכולי עלמא על קניית הסמכות, קרי – בעיני בית הדין הטענה שישראל מבצעת את החמורה שבעבירות דיני המלחמה, השמדת העם, בהחלט מצדיקה דיון. 

בהקשר זה ברק משתף פעולה באופן מלא עם קניית הסמכות ועם ההכרזה הפרוצדורלית והמהותית שיש בסיס לדון בטענות. 

ברק מפנה בפסק דינו לתביעתה של גמביה נגד מיאנמר, שם נאספו ראיות להשמדת עם ועבירות מין במשך יותר משנתיים ורק אז ניתן צו ביניים. מדוע ברק לא יישם זאת גם כאן? יש לציין גם שברק אומר "מוניתי על ידי ישראל. אבל אני לא סוכן של ישראל. המצפן שלי הוא חיפוש אחר מוסר, אמת, וצדק". קשה שלא להרהר באפשרות שהיה חשוב לברק לייצר לעצמו קרדיט "מקצועי" בינלאומי באמצעות פסיקה נגד ישראל בנושאים שבהם הוא סבר שממילא לא ייגרם נזק. ברק, כך נדמה, היה היחיד בבית הדין ששיחק את המשחק הזה. כפי שהראה לאחרונה העיתונאי יוני רוטנברג, אירוע שבו שופט פוסק נגד מדינתו בתיק משמעותי הוא אירוע נדיר ביותר, כמעט יחידאי.iii שמא זוהי גרסת 2024 לאזרח האוסטרו-הונגרי הקוסמופוליטי שכולם ידעו שהוא יהודי ושהוא היחיד שמשחק את המשחק שהוא גם ההוגה את כלליו. גם דוקטרינת "נשלח את ידועני המשפט" קרסה. 

בריטניה חטפה בעבר החלטה מבית הדין הנוגעת להחזקתה באיי צ'אגוס, ארה"ב ספגה החלטה הנוגעת לסנקציות על איראן, רוסיה התמודדה עם צווים הנוגעים לאוקראינה. כל אלו מצאו דרכים דיפלומטיות בדרגות שונות של בוטות להשתתף בדיון אך להתעלם מקביעות בית הדין. היה נכון לישראל להתייחס לבית הדין כפי שהיא מתייחסת להכרעות במוסדות האו"ם. אי-השתתפות היא לא דבר פרקטי או נבון, אבל לייצר דרמה חובקת עולם במו ידינו זו שגיאה. נכון היה לשלוח צוות דיפלומטי בפרופיל נמוך, ולהיפטר מהציפיות שניתן "להשתמש בפלטפורמה" או שאם רק נשלח את מלומדי המשפט הידוענים הצדק ייחשף. 

על מדינת ישראל לנווט כמעצמה אזורית המשתמשת בכלי המשפט הבינלאומי למינוף האינטרסים הלאומיים שלה במקום, בזמן ובאופן שמתאים לה. את הנאיביות ניתן להותיר לחיי המשפחה. במדינאות נדרש ארגז כלים אחר. 

תמונה: justflix, באדיבות ויקימדיה

עו"ד דוד פטר הוא חוקר משפט ציבורי בפורום קהלת.