צעד מדוד בכיוון שגוי

נצח חלף מאז פרסמתי בבמה זו את מאמרי,[1] שביקש לספק תשתית עיונית לרפורמה שיזם השר לוין בראשית שנת 2023. המלחמה הממושכת הכניסה את השינויים המתוכננים במערכת המשפט לתרדמת חורף עמוקה. אומנם, לכל אורך התקופה, עשו להם כלי התקשורת מנהג להכריז מפעם לפעם על "שובה של ההפיכה המשטרית";[2] ובכל זאת, נדמה שאחרי שלל קריאות "זאב זאב", בשבועות האחרונים אכן חלה פריצת דרך מסוימת, בדמות "מתווה ההסכמה" של השרים יריב לוין וגדעון סער, ובתמיכתם ועידודם של האבות השכולים דדי שמחי ויזהר שי.

המתווה נוגע בכמה מהעניינים שעמדו בליבת הרפורמה המקורית שהוכרזה בינואר 2023, ובפרט בשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים וחקיקת חוק יסוד החקיקה, העוסק בביקורת השיפוטית על מלאכת החקיקה של הכנסת.[3] נדמה שהמתווה זכה לאוזן קשבת מצד חלקים רבים בחברה הישראלית, ובכלל זאת בקרב מחנה המתנגדים (אף שבכירי מערכת המשפט, כמו גם ראשי המחאה, מיהרו כצפוי לגנות אותו).[4] כעת, בטרם יבשילו הדברים לידי מעשה, טוב לבחון את המתווה, בשים לב לתכליות שאליהן כיוונה הרפורמה המקורית. אקדים את המאוחר ואציין שלדידי המתווה כפי שהוא אומנם נושא בחובו ברכה ומזור לאלה שייחלו לשינויים במערכת המשפט, אך ברכה זו – שוברה בצידה; המתווה החדש במתכונתו הנוכחית מחייב כמה הערות אזהרה, שבחלקן גוברות על התועלת האפשרית שתושג.

הוועדה לבחירת שופטים

המתווה המוצע כולל את שינוי הוועדה לבחירת שופטים כך שנציגי הלשכה בוועדה יוחלפו בשני עורכי דין; אחד מהם ייבחר על ידי הקואליציה ואחד על ידי האופוזיציה. כלומר, הוועדה תכלול ארבעה נציגים לקואליציה, שני נציגים לאופוזיציה ושלושה שופטי בית המשפט העליון. מינוי שופטים לבית המשפט העליון ידרוש רוב של חמישה חברים, שמתוכם לכל הפחות אחד מנציגי הקואליציה ואחד מנציגי האופוזיציה.[5] המתווה כולל גם מנגנון למניעת מבוי סתום במינוי שופטי בית המשפט העליון, שלפיו אם חברי הוועדה לא יגיעו להסכמה במשך שנה, ייבחרו שני שופטים באופן פריטטי, אחד על ידי הקואליציה ואחד על ידי האופוזיציה.[6]

כבר במבט ראשון, יתרונות המתווה על פני המצב הקיים – ברורים. ראשית – הוצאת לשכת עורכי הדין מתוך הוועדה. הלשכה הוכיחה למעלה מכל ספק כי נוכחותה בוועדה אינה מוצדקת, ואף הרסנית. ההצדקה לנוכחותה בוועדה היא היותה גורם "מקצועי", אך בתקופה האחרונה, תחת הנהגתו של עו"ד עמית בכר, המסכות הוסרו והתבהרה העובדה שלא שיקולים ענייניים ומקצועיים ניצבים בראש מעייניהם של נציגי הלשכה, אלא שיקולים פוליטיים מובהקים.[7] בנסיבות הללו, ברור שהוצאת הלשכה היא צעד מתבקש והכרחי.

עיקר השינוי המבורך מצוי בשלילת שליטתם של שופטי בית המשפט העליון על המצטרפים לשורותיהם באמצעות הווטו שהיה נתון להם עד היום (המנגנון הנוכחי מחייב רוב של שבעה מבין תשעת חברי הוועדה, ולכן מחייב הסכמה מצד שלושת נציגי השופטים, המצביעים תמיד כגוש אחד). השופטים ימשיכו להשמיע את קולם במסגרת הוועדה, אך לא יוכלו לשמר את בית המשפט העליון לעד בצלמם כדמותם.

לצד האמור, ישנם כמה חסרונות בולטים. ראשית, בעוד שמטרתו המוצהרת של השינוי היא לאפשר גיוון בבית המשפט העליון כך שיינתן ייצוג לצדדים השונים במפה הפוליטית, התוצר הצפוי של המנגנון שנקבע, המחייב הסכמה רחבה בין הקואליציה והאופוזיציה – הוא דווקא הפוך: כעת ייבחרו אך ורק שופטי "פשרה", שאינם משפטנים בולטים במיוחד ואינם מייצגים במובהק אף צד במחלוקות על ההשקפה השיפוטית הרצויה.[8] אין זה מופרך שעל מנת להימנע ממצב זה, יעדיפו הצדדים לפנות למנגנון למניעת מבוי סתום הכלול במתווה, שיאפשר להם למנות מחצית מהשופטים לפי ראות עיניהם. גם זו איננה תוצאה רצויה: חברי הוועדה יימנעו במכוון מאיוש התקנים הפנויים עד שיעלה בידם להשתמש במנגנון הפריטטי, והמודל כולו יתגלה ככזה שדווקא מתמרץ אי-הסכמה, ואף מכביד את העומס המערכתי על בית המשפט (בשלל דחיית המינויים).

שנית, בהנחה שאנחנו מקבלים את התפיסה שלפיה מן הראוי למנות שופטים בדרך של הסכמה רחבה,[9] לטעמי המודל שוגה בכך שהוא שם במרכזו את החלוקה הדיכוטומית בין הקואליציה והאופוזיציה, כשני גופים בינאריים, הומוגניים ושווי מעמד. קל להבין את שורש התפיסה: בנקודת הזמן הנוכחית קיימים בישראל שני מחנות מוגדרים ומתוחמים היטב, כמעט שווים בגודלם, אשר מזה כמה שנים "לא קרב זה אל זה". עם זאת, אין כל סיבה להניח שכך יהיה גם בעתיד. היסטורית, רובן המוחלט של הקואליציות בישראל היו הטרוגניות למדי, כך שכמעט תמיד ניתן היה למצוא בהן מפלגות האוחזות בהשקפה שמרנית וכאלה האחוזות בהשקפה אקטיביסטית.[10] הדברים נכונים על אחת כמה וכמה ביחס לאופוזיציה, שלרוב אינה "ממשלת צללים" מוסדית ומאורגנת, אלא צבר של מפלגות שאינן חולקות דבר מלבד חוסר אמון בממשלה.[11]

לצד זאת, כמובן שיש חשיבות רבה, לעניין הרצון ב"הסכמה רחבה", לגודלה של הקואליציה. ברי שאין דינה של קואליציה המונה 61 חברים כדינה של קואליציה המונה 97 ח"כים.[12] המודל הנוכחי עלול להניב מצב אבסורדי, שבו, למשל, אם תקום בעתיד ממשלת אחדות רחבה שתכלול את כל המפלגות הציוניות בישראל, מפלגות השוליים הלא-ציוניות שייוותרו באופוזיציה ייהנו מזכות שווה למינוי שופטים, כמו זו של המפלגות המייצגות את רובה המוחלט של המדינה.

נדמה כי הפתרון לקשיים הללו מצוי בשינוי צורת החשיבה – מתפיסה דיכוטומית-בינארית (כיאה לשיטה דו-מפלגתית כמו בארה"ב), לתפיסה יחסית ורב-מפלגתית (כיאה לשיטה המקומית). כך, ניתן להציע מודל שבו ששת נציגי הוועדה ה"פוליטיים" ישקפו, ככל הניתן, לא את האופוזיציה והקואליציה, אלא את גודלן היחסי של סיעות הכנסת השונות (בדומה למנגנונים הקיימים ביחס לחלק מוועדות הכנסת) – ומינוי שופטים יחייב את הסכמת חמישה מביניהם.[13]

חוק יסוד: החקיקה

המתווה המוצע כולל גם הצעה לחוק יסוד: החקיקה. על פי המתווה, החוק יקבע, מחד גיסא, אמות מידה לכינון ושינוי חוקי יסוד, ומאידך גיסא יגדיר את גבולות הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת. היבט זה של המתווה מצוי בשלב ראשוני בהרבה; ובכל זאת, על פי הפרסומים, הוא צפוי לכלול את הרכיבים הבאים:

• תיחום הנושאים שבהם ניתן יהיה לחוקק חוקי יסוד (זהות המדינה כמדינת לאום יהודית ודמוקרטית, סדרי משטר ומגילת זכויות);
• הקשחת הליכי החקיקה של חוקי יסוד, באופן שיקשה על שינויים "במחטף או בשל דרישות קואליציוניות";
• קביעה כי לא תתקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, למעט במקרה של חוקי יסוד הפוגעים בשוויון הבחירות, שיוכלו להיפסל ברוב של שלושה רבעים מכלל שופטי בית המשפט העליון;
• קביעה כי ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת תיעשה רק על ידי בית המשפט העליון, ברוב של לפחות מחצית משופטיו, ובהרכב של תשעה חברים לפחות.

אין ספק כי מתווה זה אינו משאת נפשם של תומכי השינויים במערכת המשפט (וביניהם כותב שורות אלה). הוא כולל למעשה כניעה להרחבת הסמכויות של בג"ץ בעשורים האחרונים. הוא מעגן את סמכותו הבלתי כתובה של בג"ץ לפסול חוקים רגילים ללא מנגנון התגברות, דבר המותיר למעשה את זכות המילה האחרונה בידי הרשות בעלת הגירעון הדמוקרטי הגדול ביותר – ומותיר את בית המשפט העליון בשבתו כמעין "בית לורדים" שבסמכותו לעמוד בפני רצון העם (אף אם במידה פחותה מזו הקיימת כיום). המתווה כולל גם הכרה רשמית בחטיפת הסמכות החמורה מכול – הסמכות לבצע ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם.[14]

ייתכן שניתן יהיה, על אף כל זאת, לראות בתווה פשרה ראויה, תחילתה של התקדמות שמרנית ומדורגת; אך השטן, כידוע, נמצא בפרטים הקטנים – ואלה טרם גובשו עד תום. חשיבות מכרעת עשויה להיות לצורה המדויקת שתלבש, בסופו של דבר, אותה הצהרה עמומה בדבר הקשחת הליך כינון חוקי יסוד. בחירה במסלול של אבולוציה על פני רבולוציה היא צעד ראוי רק בהנחה שהצעד המדוד לא יביא את הצועד אל דרך ללא מוצא. קיים חשש ממשי כי הקשחה מופרזת של היכולת לבצע שינויים בחוקי היסוד תמנע למעשה כל יכולת לבצע בעתיד צעדים נוספים, ותביא לכך שההישג הצנוע של המחנה השמרן יהיה הישגו האחרון.

החשש גובר לאור העובדה שהגבלת היכולת העתידית לשנות את חוקי המשחק צפויה להיות חד-צדדית: כוח ההשפעה של הכנסת על חוקי היסוד יצטמצם מאוד – אך בית המשפט כמעט לא יוגבל מבחינה זאת. כפי שכבר הרחבתי במאמרי הנ"ל, המשפט החוקתי בישראל הוא ממילא בגדר מגדלים פורחים באוויר, כאשר פסק הדין מחייב בלי קשר לתשתית שבבסיסו והנייר סובל הכול. בהתאם, ה"מגבלות" שבמתווה, הנתונות אף הן לפרשנות השופט, יישארו תלויות בעיקר ברצונו הטוב.[15]

למעשה, המתווה עצמו מעניק לבית המשפט די "קולבים" להיתלות בהם לצורך התנערות מכל מגבלה פורמלית. המודל מצהיר כי תישלל הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד למעט בעילה מוגדרת של פגיעה בשוויון הבחירות, אך הניסיון מלמד כי בעניינים אלה, חרך כלשהו, צר ככל שיהא, עלול להתרחב כדי פתחו של אולם.[16] כמו כן, המתווה עתיד לכלול גם תיחום של הנושאים שבהם ניתן לחוקק חוקי יסוד, ואף נרמז כי הוא עשוי לכלול מעין "פסקת נצחיוּת" בדבר זהותה של ישראל כיהודית ודמוקרטית – אותו רכיב המשמש כבר כיום לבית המשפט כהצדקה המרכזית לפסילת חוקי יסוד. אחרי ארבעה עשורים של התנסות באימפריאליזם השיפוטי הזוחל, תהיה זו נאיביות להניח שמגבלות אלו יתפרשו כמגבלות "עצמיות" של הכנסת, ולא כהזמנת השופט לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בשל מידת "התאמתם" למארג החוקתי המוגדר, ול"עקרונות היסוד של השיטה". בית המשפט נטל לעצמו חירויות אלו ללא כל מקור פורמלי – קל וחומר שיתמיד בכך כשיינתן לו העיגון לעשות כן.

כמו כן, אפילו אם יכבד בית המשפט מבחינה פורמלית את המגבלות שיוטלו עליו ביחס לפסילה של חוקים וחוקי יסוד, אין דבר המונע ממנו להמשיך לבצע בהם שינויי "פרשנות" מרחיקי לכת. כידוע, "אין חקר לתבונת סנגור מוכשר"[17] – קל וחומר שופט מוכשר.

פתרון ארעי שימנע טיפול בבעיית השורש

מאחורי הקלעים של המחלוקת ביחס למערכת היחסים שבין הרשויות במדינה, עולה ומבצבצת, משני צידי המתרס, הכרה באופן הפרטצ'י והחפוז שבו הוקמו רשויות אלה, ובצורך החריף להתאים אותן לתמורות שחלו ברבות השנים.[18] לדידי, שורש הפורענות לשלל הבעיות שהתפרצו בשנת 2023 מצוי בתכנון לקוי של רשויות השלטון בישראל – כולן. התברכנו במנגנון בלתי-משוכלל, שבו הרשויות השונות מעורבות זו בזו עד צוואר – ובכל זאת ביצועיהן בתחום האיזון והבלימה לוקים בחסר. בעבר נעשו ניסיונות חלקיים לבצע רפורמות ברשות כזו או אחרת (דוגמת חוק הבחירה הישירה, החוק הנורווגי ועוד), אך ניסיונות אלה לא נעשו כחלק משינוי כולל ומתוכנן היטב, ועל כן השיגו לרוב תוצאות הפוכות מאלו שביקשו מתכנניהם להשיג. גם מתווה סער-לוין – ואפילו הרפורמה המקורית בכללותה – הם ניסיונות להדביק פלסטר על מבנה רעוע מן היסוד. קיבוע המנגנונים הקיימים, על שלל מגרעותיהם, הוא בגדר אסון של ממש.

ברמה המעשית, דומני שניתן להתגבר על חלק ממגרעות המתווה המוצע בעזרת אימוץ מנגנוני הקשחה המבוססים על זמן ולא על "הסכמה רחבה",[19] וכן בעזרת הוספת רכיבים למתווה – כפי שכבר הצעתי במאמרי.[20] ואולם, צו השעה הוא שינוי משטרי יסודי ורפורמה מקיפה של כל רשויות השלטון בישראל. מן הראוי להציב על השולחן את כל האפשרויות (כולל שינויים בשיטת הבחירות, שיטה נשיאותית, פדרציה, הקמת בית פרלמנט נוסף, הקמת בית משפט לחוקה, ועוד ועוד). אין מדובר באינטרס של צד זה או אחר במפה הפוליטית, אלא באינטרס של החברה בישראל כולה, שבהגיעה לגבורות ראוי לה שתתחדש במבנה משטרי יציב ומותאם. באקלים הנוכחי, למרבה הצער, המערכת הפוליטית אינה כשירה להעביר שינוי בסדר גודל כזה, ואינה זוכה לאמון הדרוש לכך מהעם.

בעת האחרונה הועלתה לסדר היום יוזמה להקמת "אספה מכוננת" (המזכירה במידת מה את זו האמריקנית, אשר הוציאה תחת ידיה אחד מן המשטרים הדמוקרטיים המשוכללים ביותר בהיסטוריה), אשר תשב על המדוכה ותגבש חוקה סדורה לישראל.[21] לו היה הדבר תלוי בי, מקדמי המתווה החדש היו מצהירים  כבר מן הרגע הראשון על זמניותו, ומכריזים בה בעת על פרויקט שאפתני פי כמה: הקמת אספה מכוננת לישראל, אשר תביא מזור של קבע בדמות חוקה שלמה ומשוכללת.

יחיאל אורן–הרוש הוא עורך דין ומתמחה לשעבר בבית המשפט העליון.

תמונה: Kobi Gideon, באדיבות לע"מ

[1] יחיאל אורן-הרוש, "הרפורמה במערכת המשפט: כתב הגנה", השילוח 33, מאי 2023.

[2] משה גורלי, "ההפיכה חוזרת ובגץ מסייע לה בהכשרת בן גביר", כלכליסט, 22.2.2024; צבי זרחיה, "ההפיכה המשטרית חוזרת למושב הקיץ של הכנסת במסווה של חוקים פרטיים", כלכליסט, 15.5.2024; "ההפיכה חוזרת לוועדת חוקה", הארץ, 9.7.2024; ניר כהן, "ראש לשכת עורכי הדין: יש ניסיון לפטר את היועמשית, המהפכה המשטרית חוזרת", Ynet, 15.7.2024; משה גורלי "ההפיכה המשטרית חוזרת בחסות שיח השקר והבריונות, ועדיין ניתנת לסיכול", כלכליסט, 12.8.2024; "ההפיכה חוזרת בגדול", הארץ, 18.11.2024.

[3] המתווה כולל גם כינון של חוק יסוד שיעגן את זכויות הנאשמים בהליך פלילי. לפרטי המתווה המלאים ראו "הודעה משותפת לסגן ראש הממשלה ושר המשפטים יריב לוין, וליו״ר הימין הממלכתי, שר החוץ גדעון סער", בחשבון פייסבוק של גדעון סער.

[4] טובה צימוקי, "יצחק עמית מתנגד למתווה סער-לוין, אסתר חיות תקפה: 'פשרה? זו אחיזת עיניים', Ynet, 21.1.2025; ברק מדינה, "הצעת לוין-סער: הפיכת בית המשפט לכנסת קטנה", N12, 12.1.2025; יניב רוזנאי, "הצעת לוין וסער: בדרך למינוי שופטים בסחר-מכר פוליטי", Ynet, 10.1.2025.

[5] מינוי שופטים ליתר הערכאות ידרוש גם הסכמה של לפחות אחד השופטים.

[6] הבחירה תיעשה כך: כל צד יציג שלושה מועמדים מטעמו, והצד השני יבחר אחד מבין השלושה לכהן כשופט.

[7] כך למשל פורסם כי הלשכה ביקשה לסכל מינויים של משפטנים בעלי רקע פוליטי "בלתי רצוי", גם כאשר כישוריהם המקצועיים לא היו מוטלים בספק ואף כשהם זכו להסכמת נציגי השופטים בוועדה. ביחס לעו"ד אריאל ארליך, לדוגמה, אמר בכר: "אחד העובדים הבכירים בקהלת ביקש להיות שופט בבית משפט השלום. אני חושב שזה דבר שהוא אסור בעת הזו, גם אם הוא איש ראוי, ונציגינו חסמו ממש בכוח את המינוי הזה גם, ואני גאה על זה מאוד". ראו "ראש לשכת עו"ד מתגאה: מנענו בכוח מנציגי קהלת לקבל תפקידי שיפוט", ערוץ "עכשיו 14" ביוטיוב.

[8] אורן-הרוש, "הרפורמה במערכת המשפט: כתב הגנה", עמ' 67.

[9] השוו שם, עמ' 67 ו-77.

[10] לא למותר לציין שכאשר השופטים (בהרכבם האידיאולוגי הנוכחי) יחברו לחברי האופוזיציה, כל שיידרש מהם הוא להשיג את תמיכת אחד מארבעת נציגי הקואליציה – לכאורה משימה פשוטה יותר מאשר להשיג את קולו של אחד משני נציגי האופוזיציה.

[11] לא בכדי קיימים מנגנונים סטטוטוריים בודדים המכירים באופן פורמלי במושג ה"אופוזיציה" (ראו יגאל מרזל, "המעמד החוקתי של האופוזיציה הפרלמנטרית", משפטים לח 217 [התשס"ח](, וגם המתווה במתכונתו הנוכחית שותק בנוגע למנגנון שבו תבחר האופוזיציה את הנציגים מטעמה (בהעדרם של מנגנוני הצבעה פנים-אופוזיציוניים קיימים). כיוון שהממשלות אינן הומוגניות בהכרח, פעמים רבות ישנן מפלגות "אופוזיציה" משני צידי המפה הפוליטית שאינן משתפות פעולה זו עם זו. נכון לכתיבת שורות אלה, למשל, מצויות באופוזיציה, זו לצד זו, מפלגות עוצמה יהודית וחד"ש-תע"ל. באותו אופן נוכל גם למצוא לעיתים מפלגות "אופוזיציה" מבחינה פורמלית, המשמשות בפועל בעלות ברית של הקואליציה, למחצה לשליש או לרביע (ראו גם יחיאל אורן-הרוש, "על מקומה של הרשות השופטת בוועדת חקירה ממלכתית: עיון מחדש והצעה לשינוי", משפטים על אתר [התשפ"ה], עמ' 27).

[12] כמניינה של הקואליציה בממשלת הרוטציה (פרס-שמיר) בכנסת ה-11.

[13] סביר שהדבר גם יביא מזור מסוים לקושי הראשון שעליו הצבעתי, שכן הכרעות בסביבה פלורליסטית מתנהלות באופן שונה בתכלית מאלו המתקבלות בסביבה בינארית.

[14] להרחבה על עמדתי בעניין ראו אורן-הרוש, "הרפורמה במערכת המשפט: כתב הגנה", עמ' 69–80.

[15] שם, עמ' 46–47.

[16] ראו נעם סולברג, "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים", השילוח 18, שבט תש"ף.

[17] כדברי השופט אולשן בע"פ 35/50 מלכה נ' היועץ המשפטי, פ"ד ד 429, 433.

[18] ״אז מה אומרת על מדינת ישראל שיטת הממשל שלה? ובכן, בראש ובראשונה היא נובעת מהערך הישראלי הנעלה מכול, יסוד קיומנו כאן: החלטורה" (עמית סגל, סיפורה של הפוליטיקה הישראלית: מבן-גוריון ועד בנט, 2021). לתיאור מלמד וקריא להפליא על שיטת המשטר בישראל, האופן שבו נקבעה והתפתחה, ושלל מגרעותיה. הפרק הרלוונטי זמין ב־ https://bit.ly/amsegal.

[19] במאמרי (שם) הצעתי כי כינון חוק יסוד ייעשה בארבע קריאות, כולן ברוב של 61 חברי כנסת, בתנאי שהקריאה הרביעית תתקבל בכנסת העוקבת לזו שהצביעה על החוק בשלוש הקריאות הראשונות; ולחלופין בארבע קריאות באותה כנסת, והקריאה הרביעית תתקבל ברוב של 65 חברי כנסת, ובתמיכה של לפחות שניים מחברי האופוזיציה. במקרה כזה ייכנס החוק לתוקפו מייד, אך יידרש לאשרור של הכנסת הבאה ברוב של 61 חברי כנסת.

[20] שם, ובו טענתי שכל עוד לא יוטלו מגבלות קשיחות על גבולות הפרשנות של בתי המשפט – חוקה קבועה ובלתי ניתנת לשינוי מחייבת מנגנון התגברות כלשהו של הכנסת על הפרשנות שיעניק בית המשפט לחוקי היסוד. עוד ציינתי כי מן הראוי להותיר מנגנון גמישות מסוים שיאפשר לכנסת לגבש מנגנונים אד-הוקיים בעניינים המעוגנים בחוקי היסוד, על מנת לפתור משברים פוליטיים מורכבים.

[21] אתר "אסיפה מכוננת לישראל – ממשבר להזדמנות", https://www.asefam.org/.