לקראת תורת משפט שמרנית

אסכולת המשפט ההיסטורית, שנזנחה זה זמן, ממקמת את יסודות המשפט במסורת ובתרבות הלאומית: לא ב"חוק טבעי" אוניברסלי ולא בהשקפות השופטים. במציאות הישראלית היא פורייה במיוחד

 

מאז הקמתה בשנת 1953, הייתה הוועדה לבחירת שופטים מוקד מתח נפיץ שניקז אליו מחלוקות ומאבקים פוליטיים ואידיאולוגיים שונים; אך רק בשנים האחרונות, בעיקר בימי כהונתה של איילת שקד במשרד המשפטים, הציר המרכזי של מתחים אלה הפך להיות זה שבין אקטיביזם שיפוטי לגישה שמרנית למשפט. "אחד מיעדיי בתחילת כהונתי היה להעלות את קרנה של האלטרנטיבה השמרנית בישראל", הכריזה שקד עם סיום כהונתה, ואף הצביעה על מינוי שופטים ורשמים לבית המשפט כיישום עיקרי של יעד זה: "שבירת הקונספציה חייבת הייתה להתחיל במקום בו נולדה. בבית המשפט. במהלך הקדנציה הנוכחית בחרנו כשלוש מאות ושלושים שופטים ורשמים, מתוכם שישה לבית המשפט העליון. מערכת המשפט בישראל כיום מגוונת יותר, משקפת יותר ומאוזנת יותר. אני גאה לומר שיש היום מקום לדעה אחרת, והיא מתנוססת בגאון. שברנו את הקונספציה".[1]

נדמה כי בשאלות משפטיות רבות, קל להגדיר ולהבין מה הופך שופט ל'שמרן', ואת רעהו ל'אקטיביסט': בעניינים הנוגעים לביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית של הכנסת, להפעלת שיקול דעת בפרשנות הטקסט החוקתי והחוקי, ועוד. אך נראה כי הרובד העמוק יותר, העוסק בשאלות יסוד על אודות המשפט וטבעו, סובל מעמימות קשה, המזמינה את השאלה: מהם עקרונות היסוד של המחשבה המשפטית השמרנית?

במאמר המפתח של פרופ' מייקל מקונל משנת 1988 הוא ציין "ארבעה פנים", כלשונו, של המחשבה המשפטית השמרנית:

שמרנים משפטניים מסורתיים, אשר מתמקדים בריסון שיפוטי; ליברטריאנים, המחויבים לחירויות הפרט ועוינים את 'הממשלה הגדולה'; תנועת המשפט והכלכלה, אשר חותרת באופן בלתי נלאה ליעילות כלכלית; והשמרנים החברתיים, עם נאמנותם לקהילה ולערכים מוסריים מסורתיים – כל אחת מאסכולות ההגות הללו פיתחה מערכת מובחנת של עקרונות משפטיים. כל אחת מהן מהווה אתגר ואיום כלפי האורתודוקסיה הליברלית, השומרת על שליטתה; לכל אחת מערכת יחסים מתוחה עם בנות בריתה בימין. יחד, אותן אסכולות הגות שואפות למקד מחדש את השיח החוקתי בסוגיות האמיתיות של הדמוקרטיה, החירות ושלטון החוק, שהוזנחו לעיתים קרובות כל כך במהלך העשורים האחרונים תוך כדי המרוץ הקדחתני להשתמש בבתי המשפט על מנת לעקוף מערכת פוליטית שנתפסה כמתנגדת לשינוי חברתי.[2]

ריסון שיפוטי, חירויות הפרט, יעילות כלכלית ונאמנות לערכים מסורתיים – אלה הם אפוא הדגלים הרעיוניים המרכיבים את עולם המשפט השמרני, טען מקונל שכיהן גם כשופט בבית המשפט העשירי לערעורים בארצות הברית.

נקל להבחין כי הורתו של ניתוח זה בעולם המשפט האמריקני, וכי הוא נערך בהתאמה לו. בבסיסו לא עומדת הגדרה אנליטית כזו או אחרת למושג של "שמרנות משפטית" (אם זו אפשרית בכלל). נקודת המוצא שלו סוציולוגית: הוא מנסה לאפיין את הזרמים והתנועות השונות החוסים יחד תחת כנפי המסמן "שמרנות" בתוך עולם המשפט האמריקני.

מאמרו של מקונל אינו מספק תשובה מספקת דיה לשאלה שהצבנו. לא רק בשל ההתמקדות בסוציולוגיה, אלא מסיבה נוספת. הערכים ותפיסות העולם שעומדים בבסיסה של השמרנות המשפטית – יהיו אלו ערכי חירות או יעילות, הפרדת רשויות או נאמנות קהילתית – שמקונל מדבר עליהם, אינם נוגעים לתשתית הפילוסופית של עולם המשפט ("תורת המשפט"), הדנה במהות המשפט ואופיו, כפי שיתבאר מייד.[3] כל סטודנט שמתחיל את דרכו במסלול ההכשרה המשפטית מחויב ללמוד קורס יסוד ב"תורת המשפט", שבמסגרתו נשאלות שלוש שאלות קלאסיות: מה מקור המשפט? מה אופיו? מה מטרתו? כך לדוגמה, תורת המשפט תנסה לזהות מהיכן המשפט נובע, ומה מקנה לו את הלגיטימציה, התוקף או הסמכות שהוא טוען להן; להבחין את המשפט ממערכות נורמטיביות אחרות, כגון מוסר או נימוסים; ולברר מהן מטרותיה של מערכת המשפט – כחלק ממוסדות החברה, בכלל, וכחלק ממוסדות המדינה המודרנית (שלא לומר הדמוקרטיה הליברלית), בפרט.

באופן סכמטי ביותר אפשר להצביע על שתי אסכולות מרכזיות שהתחרו ביניהן על מתן מענה מיטבי לשאלות אלו, לאורך ההיסטוריה של המחשבה המשפטית במערב: האסכולה של משפט הטבע, והאסכולה הפוזיטיביסטית; שתיהן יוצגו בצורה מפורטת יותר בהמשך. עם התפתחות המחשבה המשפטית במהלך המאה העשרים, ובהתאם למגמות פילוסופיות כבדות משקל, נוספו גם תורות משפט אחרות, כגון הריאליזם האמריקני, הגישות הביקורתיות למשפט, הפמיניזם המשפטי ועוד.[4] חלק ניכר מתורות המשפט העכשוויות יונקות את התשתית הרעיונית שלהן מתפיסות פילוסופיות הנמצאות מחוץ לתחום המוגדר של המשפט, כגון מרקסיזם ומרקסיזם תרבותי, פמיניזם ופרגמטיזם – ומושפעות מפילוסופים גדולים כגון עמנואל קאנט או ז'אק דרידה.

כמאליה עולה השאלה: האם ניתן להצביע על "תורת משפט שמרנית"? האם יש כזאת בנמצא?

התשובה לשאלה זו איננה פשוטה כלל וכלל. מעבר להגדרה העמומה והחמקמקה מטבעה של ה'שמרנות',[5] כפי שראינו כעת עולם המשפט השמרני עצמו (לכל הפחות בארה"ב) מכיל זרמים ותת-זרמים שונים, שחלוקים זה על זה – בין היתר – על התשובות לשאלות היסודיות שבהן עוסקת תורת המשפט. נוספת לכך העובדה שלא תמיד ניתן לגזור מתורת המשפט, העוסקת מטיבה ברבדים התשתיתיים של המשפט, הכרעות משפטיות ספציפיות בסוגיות מעשיות הבאות לפתחו של השופט. נכון יותר לראותה כחופפת מעל העשייה השיפוטית כולה, משקפת ומתווה מגמות וקווים כלליים לקברניטי המשפט.

ובכל זאת, דומני שניתן להצביע על עמדה יסודית שראוי לכוללה בבסיס המחשבה השמרנית העקרונית על המשפט. ישנה תורת משפט – תורת המשפט ההיסטורית – שהשפיעה רבות, מנקודת המבט של ההיסטוריה של הרעיונות, על המחשבה הפוליטית השמרנית; הדבר לא מפתיע במיוחד, לאור הקרבה היחסית של 'תורת המשפט' לשאלות קלאסיות בתחום הפילוסופיה הפוליטית כגון מקור הלגיטימציה של החוק, מדוע אנשים מצייתים לחוק, ומהו היחס בין החוק למוסר. ממילא, גם אם לא ניתן לנסח באופן דוגמטי "תורת משפט שמרנית" – ואין לי כוונה לעשות זאת במסגרת מאמר זה – הנה ניתן לזהות  בתורת המשפט ההיסטורית תפיסה שמרנית בסיסית בנוגע למהות המשפט.

בעמודים הבאים אבקש לערוך לקורא היכרות ראשונית עם "תורת המשפט ההיסטורית" ולהצביע על קרבתה הרעיונית למסורת השמרנות הפוליטית. אומַר כבר כעת: אני מאמין ששילוב תורת המשפט ההיסטורית חיוני כיום כדי לפתור את חוסר הנחת הנלווה לתורות המשפט הקיימות, ובייחוד לבעלי השקפה שמרנית, וכדי לשרטט אפשרות ביניים החומקת מהקשיים הנלווים להן.

איור למאמר של בראלי. איור: מנחם הלברשטט
איור: מנחם הלברשטט

האינטגרציה של הרולד ברמן

את ההתחקות אחר יסודותיה הרעיוניים וההיסטוריים של "תורת המשפט ההיסטורית" אבקש לערוך לאור הגותו של הרולד ברמן – משפטן אמריקני חשוב, אך נשכח – שהיה בין הבודדים שביקשו לשוזרה באופן הרמוני בעולם המשפט של המחצית השנייה של המאה העשרים. את מסענו נחל אם כן בהיכרות עם דמותו והגותו של מלומד משפט דגול זה, שאינו מוכר כלל לקורא העברי, ובמקרים רבים גם לא למלומד העברי. בהמשך המאמר נראה כיצד אימוץ תורת המשפט ההיסטורית עשוי להעניק תשתית חשיבתית חדשה בכמה תחומים: יחס לקודיפיקציה, שילוב המשפט העברי בחוק ובמשפט בישראל, היחס למשפט האוניברסלי ותפקידו התרבותי של המשפט.

הרולד ברמן נולד בשנת 1918, למשפחה יהודית בקונטיקט שבארה"ב, אך בהיותו בן 21 עבר חוויה מסעירה ששינתה את חייו ואת אמונתו הדתית. הוא שהה בגרמניה בשנת 1939, כששמע ברדיו על פלישת צבא גרמניה לפולין. בשל יהדותו חשש לחייו, ונמלט לצרפת. בשעת לילה מאוחרת, בקרון הרכבת הריק, הוא חווה התגלות מרעישה:

חשבתי שפלישתו של היטלר לפולין תוביל לחורבן גמור של הציוויליזציה  האנושית. הרגשתי כפי שהיה אדם מרגיש כיום לו נכנסו כל המעצמות הגדולות למלחמה גרעינית בהיקף מלא. הייתי מבועת ומיואש לחלוטין. שם, לבדי ברכבת, נגלה אליי ישו הנוצרי בחזון. פניו דמו לאחד מאותם איקונות רוסיים שעתיד  הייתי לראות: מצולקות לעומקן וטרגיות; לא מתייסר, אך נושא את חותמו של סבל שהיה מנת חלקו. הבנת פתאום שאינני זכאי לייאוש כזה; שלא אני הוא הנושא את מעמס הגורל האנושי כי אם אחר, אלוהים עצמו, וכי מוטב לי להאמין בו אף כי ההיסטוריה האנושית באה אל קיצה.[6]

כשהגיעה הרכבת לפריז בבוקרו של אותו יום, ממשיך ברמן ומתאר, "הלכתי ישירות לקתדרלת נוטרדאם, והתפללתי תפילה אישית לאלוהים – לראשונה בחיי".

"היפוך הלב" שחווה ברמן גרם לו לנתק ממשפחתו היהודית, שלא ראתה בעין יפה את התנצרותו. אולם ברמן עצמו מעולם לא התכחש לשורשיו היהודיים, ואף היה גאה במסורת היהודית שאליה השתייך. "אלוהים יצר אותי כשורש וכענף גם יחד",[7] הוא התבטא בקשר לכך – ברומזו לתפיסה הנוצרית בדבר ייחוסה של הנצרות לשורשיה היהודיים. ברם, אמונתו הנוצרית העמוקה פגעה לא רק במערכת היחסים המשפחתית שלו; הפומבי שנתן להשקפתו הדתית צרם גם לחלק מעמיתיו במערכת האקדמית, ובאחרית ימיו הוא אף ביטא את אכזבתו מההתעלמות הגמורה, כמעט, שבה התקבל ספרו על 'יחסי החוק והדת' בקרב מלומדי בית הספר למשפטים בהרווארד.[8]

לאחר לימודי היסטוריה ומשפטים באוניברסיטת ייל, החל ברמן ללמד (בגיל 29) בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת סטנפורד, ובשנה שלאחר מכן עבר ללמד באוניברסיטת הרווארד – שם לימד במשך 35 שנה. את השנים האחרונות של הקריירה האקדמית שלו בילה באוניברסיטת אמורי, שם היה חוקר מרכזי ובולט במרכז לחקר הדת והמשפט – ונטל חלק פעיל בעיצוב השדה המחקרי הזה. ראשית פרסומו כמלומד משפט באה לו בגין עבודתו בנושא מערכת החוק והמשפט הסובייטית. השנים הראשונות שלאחר מלחמת העולם השנייה עיצבו את מערכת היחסים המתוחה שבין ארה"ב לברית המועצות, וברמן מצא עצמו מוטרד מהעוינות הגוברת בין המדינות. מונע מהרצון לקדם פיוס ושלום בין המעצמות, הוא נטל על עצמו משימה מחקרית רחבת-היקף: ללמוד וללמד, ככל הניתן, על מערכת המשפט הסובייטית.

בשנים אלו פרסם ברמן את ספרו המפורסם המשפט בברית המועצות,[9] שהפך למקור הידע המרכזי בארצות הברית בנוגע לחוק הסובייטי. גם בשנים המתוחות ביותר בין ארה"ב לרוסיה היה ברמן נוסע לברית המועצות למטרות מחקריות – ובשנת 1961 הוא אף נטל את אשתו וארבעת ילדיהם ועבר לגור במרכז מוסקבה – סמוך מאוד לכיכר האדומה. ברמן, שהוזמן על ידי האקדמיה הסובייטית למדעים, החל להרצות באוניברסיטת מוסקבה על החוקה האמריקנית – אך החליט להפסיק את הקורס, לאחר שהתברר לו שקציני משטרה רוסים תשאלו את הסטודנטים על הנעשה בשיעורים.

שלושת העשורים האחרונים של הקריירה המשפטית שלו התאפיינו בשינוי חד של שדה העיסוק המחקרי שלו. ברמן נטש את המחקר וההוראה על החוק הסובייטי, ועבר בהדרגה ללמד ולכתוב על נושאים תיאורטיים יותר של פילוסופיית המשפט,[10] ההיסטוריה של המשפט[11] ומערכת היחסים שבין הדת למשפט.[12] עמיתיו ציינו בהערכה את התמדתו הרבה; גם בשנותיו האחרונות, כשהתקרב לגיל 90, ידוע היה לכל דורש שניתן למוצאו תמיד ספון במשרדו, שישה ימים וחצי בשבוע. רק בחציו הראשון של יום ראשון לא נמצא שם, שכן התפלל בכנסייה קטנה וצנועה לחסרי בית. ספרי הקודש – הן הברית הישנה, הן החדשה – היו תדיר תחת ידו, והוא קרא בהם בקביעות. את הברית הישנה היה קורא בעברית שידע מילדותו, ורעיו מספרים שהיה יכול לבלות שבוע שלם בדיון פרשני מתמשך על פסקה אחת ויחידה – כמו זו הפותחת את סיפור הבריאה.

סקירה קצרה זו של חייו של ברמן, והצירים המרכיבים אותה – בין יהדות לנצרות, בין מזרח למערב, בין דת למשפט, ובין היסטוריה לפילוסופיה של המשפט – עשויים כבר לרמז על אופי ההצעה המעניינת של ברמן לתורת משפט אינטגרטיבית; כזו המורכבת מיסודות פוזיטיביסטיים, נטורליסטיים והיסטוריים. כדי להבין היטב את הבשורה המקופלת בדבריו, טוב שנקדים כמה מילים על האסכולות המרכזיות בתורת המשפט, שאיתן מתכתב ברמן – ושאותן הוא אף רוצה לאחד תחת קורת גג תיאורטית אחת.

מלמעלה למטה: משפט הטבע והפוזיטיביזם

התיאוריה של משפט הטבע – עם כל ההבדלים בין ההוגים השונים שלה – מבוססת למעשה על שתי טענות שונות; האחת בנוגע למוסר, והשנייה בנוגע למשפט. ההוגים המרכזיים שרגילים לזהות כמשתייכים למסורת הזו הם אריסטו – בעת העתיקה; תומס אקווינס – בימי הביניים; ג'ון לוק – בעת החדשה; וג'ון פֿיניס – בהגות המודרנית בת זמננו.

הטענה הראשונה, הלקוחה מתחום המוסר, היא שישנם עקרונות מוסר אובייקטיבים, המחייבים את כל בני האדם, בכל החברות האנושיות, ובכל הזמנים. יש שטענו שהתוקף של העקרונות הללו נעוץ בטבע; יש שראו אותו כנובע מאלוהים; ויש שזיהו את מקורו בתבונה. בין כך ובין כך, הנקודה החורזת את העמדות הללו היא שתוקף העקרונות המוסריים אינו נעוץ בהסכמה אנושית או בהחלטה פוליטית, אלא נובע מעוגן אובייקטיבי כלשהו.

הטענה השנייה, הנוגעת לקשר שבין המוסר למשפט, היא שנורמה משפטית הנקבעת בחברה מסוימת איננה תקפה אם היא מנוגדת לעקרונות המוסר הללו. במילים אחרות, החוק כפוף לעקרונות המוסר האובייקטיבים, וחוק הסותר עקרונות אלו איננו חוק תקף. הוא רשום אומנם בספר החוקים, אך אין לו שום תוקף מחייב: האזרח לא מחויב לקיימו, והשופט לא צריך לאוכפו.[13]

הפוזיטיביזם המשפטי, לעומת זאת, חולק ישירות על תפיסת משפט הטבע – וסבור שהחוק לא כפוף למוסר, ומקור התוקף שלו איננו עקרונות מוסר מוחלטים. פילוסופים כגון ג'רמי בנתם וג'ון אוסטין במאה ה-19 והנס קלזן והל"א הארט במאה ה-20 הסכימו, מעל כל המחלוקות ביניהם, שהתוקף המשפטי של החוק לא קשור לתוכנו אלא נובע מעובדות חברתיות מסוימות שאותן מזהה הפילוסוף של המשפט: בין אם אלו הציות לפקודת הריבון (אצל אוסטין), הנורמה הבסיסית (של קלזן), או מערכת הכללים החברתיים הראשוניים והמשניים (אצל הארט). לא חשובה לענייננו ההבנה המעמיקה של כל אחת מהתיאוריות, אלא הטענה העקרונית – המשפט הוא תופעה חברתית שאיננה כפופה לעקרונות מוסריים חוץ-משפטיים, והתוקף שלה טמון בהיגיון הפנימי שלה ובעובדות חברתיות קונקרטיות, הניתנות לזיהוי, שמובילות את האזרחים לציית לה. תפיסה זו מעצימה את כוחו של הריבון, או של המחוקק (בדמוקרטיות המודרניות). שכן בעיניה תוקף הנורמות המשפטיות שהוא יקבע אינו מוגבל לכאורה על ידי עקרונות מוסריים מחוץ לפוליטיקה.[14]

זוהי החלוקה היסודית והבסיסית ביותר ב'תורת המשפט', שאותה לומד כל משפטן מתחיל בשיעורים הראשונים של הקורס ב'תורת המשפט'. ברם, רבים מהנפגשים לראשונה עם שתי דרכי חשיבה שונות אלו מתקשים למצוא בהן את מבוקשם. תורת משפט הטבע דורשת מחויבות למטען מטאפיזי עמוק, הכולל הנחות יסוד כבדות משקל על הטבע, המוסר והאדם (ובחלק מהגרסאות שלה – על האל ויחסו לעולם); הנחות יסוד שקשה כיום – גם אם לא בלתי אפשרי – להגן עליהן מבחינה פילוסופית. אך גם העמדה הפוזיטיביסטית – המעמידה את החוק והמשפט על עובדות חברתיות מסוימות – יוצרת תחושה של חוסר נוחות. בקרב רבים שוכנת אינטואיציה בסיסית, המבקשת מהחוק לשקף ולבטא ערכי צדק ומוסר החורגים מקנה המידה המוגבל של הריבון; ישנה שאיפה רווחת שהחוק יישען על מקורות נורמטיביים עמוקים ורחבים יותר מאשר תוקף מעשי המחוקק.

אל תוך המצר הזה נכנסת תורת המשפט ההיסטורית – שאותה מתאר ברמן בהרחבה. זו מציעה את ההיסטוריה של העם והאומה בתור מקור נורמטיבי למשפט – את ערכי המסורת והתרבות הצרובים בה; את התובנות ארוכות השנים שהתחדדו במסגרתה; ואת האינטואיציות העמוקות הטמונות בה בנוגע לטוב ולראוי, לצודק ולנכון, ליפה ולחשוב. יתרונותיה של תורת משפט זה יתבררו רק לאחר שניכנס אליה מעט יותר לעומק; אך כבר כעת ניתן להצביע על כך שהיא חומקת משני האתגרים המשחרים לפתחן של שתי תורות המשפט שסקרנו קודם בקצרה. להבדיל ממשפט הטבע, ההנחות המטפיזיות והפילוסופיות של תורת המשפט ההיסטורית צנועות למדי; ולהבדיל מהפוזיטיביזם המשפטי, תורת המשפט ההיסטורית נסמכת על עומקים תרבותיים ומוסריים עמוקים יותר מאשר ה'כאן ועכשיו' הריבוני.

ממנהג למשפט: סביני והאסכולה ההיסטורית

בשנת 1814, לאחר שהובס נפוליאון ב"קרב העמים", נתגלעה מחלוקת בין משפטנים גרמנים בשאלה כיצד יש כעת לעצב את המשפט הגרמני. משפטן ושמו תיבּוֹ (Thibaut) הציע לחוקק קודקס משפטי אזרחי אחיד ומקיף לאומה הגרמנית כולה (שעוד לא הייתה מאוחדת תחת שלטון פוליטי מאוחד), בהשראת הקודקס האזרחי הצרפתי. אך משפטן גרמני אחר, פרידריך קרל פון-סָביני (Friedrich Carl von Savigny), התנגד נחרצות למהלך המוצע. לדברי הרולד ברמן,

הטענה של סאוויני לא הייתה שאימוץ קודקס אזרחי הוא רעיון גרוע מצד עצמו, אלא שגרמניה לא הייתה מוכנה לקודקס כזה; שלגרמניה באותו זמן לא הייתה אפילו השפה המשפטית המתאימה לפרויקט כזה; ובנוסף, שההצעה לבצע קודיפיקציה של החוק האזרחי הגרמני באותה עת שיקפה תפיסה בסיסית מוטעית של טבע המשפט.[15]

ניסיון הקודיפיקציה מבית מדרשו של תיבו משקף תפיסה רציונליסטית של המשפט, הרואה אותו בעיקר כפרי יצירה חקיקתי, אחיד, מובנה ומסודר. אלא שהמשפט, כתב סביני בתשובתו לתיבו, "מתפתח ראשית על פי המנהג והאמונה של האנשים, ולאחר מכן באמצעות מדעי המשפט – בכל מקום, על כן, על ידי כוחות פנימיים הפועלים בשקט, ולא על ידי רצונו השרירותי של המחוקק". ברמן מסביר כי לטענתו של סביני, המשפט, כמו השפה, "הוא חלק בלתי נפרד מהתודעה המשותפת של העם, הקשור אורגנית לרעיונות והנורמות המשתקפות במסורות המתפתחות, כולל המסורת המשפטית".[16]

את הוויכוח הקונקרטי שבין סביני לתיבו יש לראות כמובן על רקע ההקשרים ההיסטוריים והפוליטיים הרחבים יותר של התקופה. כשכבש נפוליאון את פרוסיה בראשית המאה ה-19, הוא הנהיג ברוב ממלכות גרמניה – כמו בשאר מדינות אירופה – חוקים חדשים שנלקחו היישר מהחקיקה הצרפתית שלאחר המהפכה. תיאוריית המשפט של סביני כוונה ישירות נגד התפיסה הצרפתית של המשפט והחוק – שפרחה לאחר המהפכה, והתפשטה במהירות ברחבי אירופה עם כיבושי נפוליאון. תפיסה זו ראתה את המחוקק כמקור הלגיטימציה היחיד של החוק, ואת מעשה החקיקה – ככזה שנועד ליצור סדר משפטי תבוני ויעיל ולשמור על זכויות האדם והאזרח.

עמדתו של סביני הייתה אחרת. בניגוד למגמות הללו, הוא סבר שהחוק מגיע 'מלמטה', מהעם: החוק הוא חלק מרכזי מהתודעה המשותפת של העם, ומשקף את תפיסותיו התרבותיות והערכיות העמוקות. הוא לא קיבל את המסורת המשפטית של החוק הטבעי, שנסמכה על תבונה מופשטת ככלי ההכרה והשיפוט לחקיקת החוקים; בשונה ממנה, תיאר סביני את תהליך התפתחות החוק כצומח מלמטה למעלה, בתהליך אורגני ולא-מודע של התגבשות מנהגים לכדי ניסוח של כללים ועקרונות משפטיים. את החוק יש 'לחלץ' מהנוהגים והמסורות הקיימות – ולא 'לחוקק'. ממילא, המשפט הוא תוצר של התפתחות היסטורית, וככזה הוא עומד גם מעבר לשליטתו הישירה של הריבון – יהא זה שליט מונרכי או נציגים רפובליקניים של העם. [17]

המשפט כרוך באופן אינהרנטי במנהג; ומשמעות הדבר היא שהוא נמצא במערכת יחסים אורגנית עם החיים הממשיים של בני האדם. המשפט הוא חלק בלתי נפרד מהקיום האנושי – לא רק במובן הפשוט שלא ניתן לקיים חברה בלעדיו, אלא במובן עמוק יותר: הוא צומח באופן ישיר מחייהם של בני האדם, מהמסורת המנחה אותם, וממנהגיה התשתיתיים ביותר. בהקשר הזה ראה סביני את האומה כבעלת אופי מטפיזי קבוע, ואת המשפט כנובע מ"האופי הפנימי ביותר של האומה", בלשונו; או בניסוח אחר, שהתפרסם כמזוהה ביותר עם עמדתו של סביני – מ"רוח האומה" (volksgeist, בגרמנית).[18] ממילא, ריבונות המחוקק לעצב את החוק כרצונו איננה מלאה; היא מוגבלת על ידי המסורות ההיסטוריות והתרבותיות של האומה, וכל שינוי צריך להתרחש במסגרתן – מתוך כבוד וכריית אוזן רגישה ומתמדת למסרים העמוקים הטמונים בהן. תובנה נוספת העולה מאופי זה של המשפט היא שלא הרי משפטו של עם אחד כהרי משפטו של עם אחר; כשם ששפתן של האומות שונה זו מזו, כך יהיה שונה בהן המשפטן – טען סביני בהשראת הרדר.[19]

גם הבנת מקומם ותפקידם של המשפטנים במכלול מערכת המשפט משתנה על פי תפיסה זו: אין לראות אותם כ"מנסחי החוק", משל היו יוצרי החוק 'יש מאין'. תחת זאת, בראש ובראשונה משימתם היא לזקק, מתוך המורשת ההיסטורית והתרבותית של העם, את תוכן המשפט – ולסדרו במערכת חוקים ועקרונות מסודרים וברורים. החקיקה הפוזיטיבית – ניסוח החוקים באופן פורמלי, על ידי הריבון – היא אליבא דסביני השלב האחרון, והכי פחות חשוב, בתהליך כינון החוק. אומנם, מודה סביני, במשך הזמן החוק הולך ומאבד מפשטותו המקורית – הוא הולך נעשה יותר ויותר פורמלי, מופשט וטכני; וממילא, היכולות הדרושות כדי להכירו וליישמו דורשות מקצועיוּת משפטית במידה גוברת והולכת. מה שהתחיל כביטוי 'אותנטי' לרוחו של העם, הולך ומתקבע בהיכלות השן של מלומדי המשפט – וסביני מכיר בהתפתחות הטבעית הזאת.

עם זאת, לעולם אין לראות את המשפט כאוסף עקרונות ועמדות אידיאליות הנקבעים על ידי המחוקק; על המשפטנים מוטלים הכורח והחובה לשמור על אופיו המיוחד כביטוי ייחודי של מנהגיה ההיסטוריים של החברה, וכמימושה של תרבות פרטיקולרית בעלת מאפיינים היסטוריים וממשיים. אופי זה משליך גם על המחקר המשפטי, שצריך להיות מדעי-היסטורי במהותו: עליו לזהות את המאפיינים של המסורת המשפטית הקיימת, לנסחם, ולארגנם באופן קוהרנטי במארג הסדר המשפטי.

ואכן, סביב סביני התגבשה קבוצה של מלומדים ומשפטנים ("האסכולה ההיסטורית של המשפט"), שהזדהו עם רעיונותיו, ואף הצליחו במטרתם המיידית – דחיית ההצעה לקודיפיקציה של החוק האזרחי הגרמני.

העם חכם: מקורות אנגליים, מקוֹק עד בֶּרק

לרוב נהוג במחקר לפרש את עליית האסכולה ההיסטורית על רקע האקלים האינטלקטואלי הגרמני בן התקופה – שמתאפיין בין היתר בכניסת הממד ההיסטורי אל מגוון רחב של תחומים במדעי הרוח. כחלק מתופעה כללית זו, כך נטען, אימצו גם מלומדי המשפט את ההיסטוריה ככלי מרכזי להבנת המשפט וצורת התפתחותו.[20]

ברמן סבר אחרת. במאמר רחב יריעה, שכותרתו "המקורות של תורת המשפט ההיסטורית: קוק, סלדן, הייל",[21] הוא טען שמקורותיה הרעיוניים של תורת המשפט ההיסטורית נעוצים רחוק הרבה יותר, במרחב גיאוגרפי ורעיוני שונה מאוד – הלא הוא הממלכה האנגלית של המאות ה-16–17. משפטנים אנגלים מובילים יצרו כבר אז פילוסופיה חדשה של המשפט, תיאר זאת ברמן; תיאוריה שהשפיעה על המסורת המשפטית המערבית כולה. המשפטנים האנגלים הם שטענו לראשונה שהמקור הראשוני של המשפט נעוץ בהיסטוריה שלו, וששורשיו נטועים במנהג ובמסורת של הקהילה. ודוק: אופיו ההיסטורי של המשפט לפי תפיסה זו איננו רק עובדה היסטורית, שעניינה תיאור ההתפתחות של החוק והמשפט; הוא משמש גם כמקור נורמטיבי לתוקף החוק וללגיטימציה שלו, ובכך כצידוק לחובת הציות של האזרחים לחוק; והוא מגדיר כיצד הרשויות המשפטיות והפוליטיות נדרשות להבין את החוק, לפרש אותו ולשנותו בהתאם לתקופה ולשינויי הזמן.[22]

שלושה אישים מעמיד ברמן כמייסדיה המרכזיים של 'תורת המשפט ההיסטורית': אדוארד קוֹק (1552-1634Coke, ), ג'ון סֶלדן (1584-1654Selden, ), ומתיו הֵייל (1609-1676Hale, ). כאמור: שלושתם משפטנים, שלושתם אנגלים. קוק – חבר פרלמנט ושופט עליון, שספריו על המשפט המקובל באנגליה היו לנכס צאן ברזל של המשפט האנגלי; סלדן – מלומד דגול, שתחומי הדעת שעסק בהם וכתב עליהם רחבים מני ים: החל בהיסטוריה, משפט ותיאולוגיה, וכלה בתנ"ך, תלמוד ורמב"ם (שאותם קרא בשפת המקור שידע על בוריה, עברית!); והייל  – הצעיר שבהם, שנשא בתפקידי שיפוט רמים במהלך אחת התקופות הסוערות ביותר בהיסטוריה הפוליטית באנגליה, הלא היא המאה ה-17.

ברמן מודע לכך שלהבדיל מאסכולת המשפט ההיסטורית הגרמנית בת המאה ה-19, שהגדירה כך את עצמה, שלושת המשפטנים האנגליים היו מופתעים לו שמעו שהם משתייכים לאסכולה משפטית מוגדרת בשם זה. נוסף על כך: קוק בעצמו לא היה הוגה או פילוסוף, וכתיבתו – שעסקה במשפט האנגלי – משפטית במובהק; סלדן, שהשכלתו הכללית והפילוסופית הייתה רחבה בהרבה משל קוק, היה זה שפיתח את הרעיון הגולמי והניח את היסודות לראייתו כתיאוריה משפטית כללית; ורק הייל היה הראשון שניסח את הדברים בצורה שיטתית ומפורשת יותר – לאור התובנות שינק מקוק ומסלדן.[23] שיוכם לאסכולה ההיסטורית הוא אפוא מעשה היסטורי-פרשני שברמן עושה במיומנות – ובכך הוא משרטט את הזיקות המסועפות שבין שלושת ההוגים הללו, ואת ההשפעה הדרמטית שהייתה להם על התפתחות התפיסה העצמית של המשפט המקובל באנגליה במאות ה-16–17. "המשפט המקובל" הוא השם של שיטת המשפט האנגלית, שהשפיעה על שיטות משפט רבות בארצות שונות, בעיקר כאלה שהשתייכו לחבר העמים הבריטי או שנשלטו על ידי האימפריה הבריטית. אחד המאפיינים של המשפט המקובל הוא המרכזיות של עיקרון התקדים המחייב – שיוצר מחויבות עמוקה בקרב השופטים לפסיקות העבר, ומעניק להן מעמד מחייב כמעט כמו של חוק. עיקרון זה קשור בטבורו לצורת ההתפתחות ההדרגתית של המשפט המקובל, שהחל כאיסוף ואיחוד של מנהגים ופסיקות מקומיות מרחבי האי האנגלי.

את נקודת ההשקה שבין המשפטנים האנגלים המוקדמים לאלו הגרמנים, בני המאה ה-19, מוצא ברמן אצל 'אבי השמרנות המודרנית', אדמונד ברק. כמו חוקרים אחרים שעמדו על התרומה של משפטני המשפט המקובל לניסוח התפיסה השמרנית של ברק, גם ברמן טען שברק "תרגם את התובנות של הייל בתורת המשפט לפילוסופיה פוליטית, המאופיינת לעיתים כ'שמרנות'".[24] את הרעיון שלמד מהייל, ולפיו המשפט הוא גילומה של מסורת היסטורית עשירה, ניסח ברק לכדי עיקרון פוליטי ותרבותי מרכזי – כפי שניתן לראות באחד מנאומיו בבית הנבחרים:

חוקתנו היא חוקה תיאורית… שסמכותה טמונה בכך שהתקיימה זמן רב ללא תודעה מתכננת. … היא מעדיפה הסדרים שלטוניים קיימים על פני כל מיזם שטרם נוסה… כי אומה איננה רעיון המתקיים בהיקף מקומי ועל יסוד צירוף רגעי של פרטים, אלא היא רעיון של המשכיות המתפשטת על פני הזמן, על פני המרחב ועל פני ההמונים. ואין זו הכרעה של יום אחד או של קבוצת אנשים, של רגעי המולה וסער; זוהי בחירה מחושבת של עידנים ודורות; זו חוקה שנוצרה בידי דבר טוב ריבוא ריבואתיים מבחירה: היא פריים של נסיבות, הזדמנויות, מצבי רוח, נטיות לב ואורחות מוסריים, אזרחיים וחברתיים של העם, הנחשפים במלואם רק בטווח זמן ארוך… היחיד שוטה הוא; ההמון, ברגע נתון, שוטה, שכן הוא מתנהג ללא שיקול דעת; אבל העם חכם, וכאשר ניתן לו הזמן הוא, כעם, פועל כמעט תמיד באופן נכון.[25]

במקום אחר, בספר "מחשבות על המהפכה בצרפת", מוצא ברק במשפטנים הדגולים קוק ("האורים והתומים של משפטנו") ובלקסטון אותה "נטייה אדירה לימי קדם", תוך מתיחת ביקורת מרומזת על מידת הדיוק ההיסטורי שלהם:

הרפורמציה הנושנה ביותר היא אצלנו זו של ה"מגנה כרטה". ודאי תמצא שסר אדוארד קוק, האורים והתומים של משפטנו, ובעצם כל הגדולים שלאחריו, עד בלקסטון, שוקדים להוכיח את ייחוסן של חירויותינו. משתדלים הם להוכיח שהמגילה העתיקה, המגנה כרטה של המלך ג'ון, קשורה הייתה לעוד מגילה מפורשת מאת הנרי ה-1 וכי שתיהן כאחת לא היו אלא אישור מחודש לחוק הממלכה הקיים והעתיק עוד יותר. לאמתו של דבר נראה, כי אולי לא תמיד הדין עם המחברים האלה; אבל אם טועים חכמי הדין בכמה פרטים, הרי הדבר מוכיח ביתר שאת את צדקתי, שכן זו הראיה לנטייה האדירה לימי קדם, שמאז ומתמיד הטביעה את חותמה בכל חכמי הדין והמחוקקים שלנו ובכל האנשים שעליהם רוצים הם להשפיע, ובמדיניות החקיקה של הממלכה הזאת הרואה בזכויות ובזיכיונות המקודשים ביותר אשר להם נחלת הורשה.[26]

תפיסת המשפט ההיסטורית – על השלכותיה הפוליטיות – אומצה אפוא בהתלהבות על ידי ברק, ושימשה כחלק ממאבקו במגמות הרעיוניות ששררו בצרפת והחלו להשפיע גם באנגליה: הרציונליזם הצרפתי, המהפכנות הפוליטית, ותפיסות שתלו את מקור החוק הבלעדי במחוקק ובהיגיון ייצוגי-דמוקרטי צרוף.

עמדתו של ברק, שהגנה על ההיבטים ההיסטוריים של המשפט והפוליטיקה, הייתה בהמשך ל"בסיס למה שהפך להיות במאה ה-18 'האסכולה ההיסטורית בפילוסופיה של המשפט'"; כך ברמן.[27] סביני הגרמני לא ציטט את ברק באופן מפורש, אך הוא הושפע בבירור מהפילוסופיה הפוליטית שלו – שהדיה נשמעו היטב בגרמניה באותה תקופה.[28] כמו ברק, גם מאבקו של סביני בהצעת הקודיפיקציה של החוק האזרחי נבעה מהתנגדותו למה שהוא זיהה, ובצדק, כמקור הרעיוני שלה – הרציונליזם הצרפתי. אל מול המגמות הללו הוא הדגיש את השותפות המסורתית של העם בתהליכי חקיקה ושפיטה, וביקר את הניסיון המלאכותי להעמיד תחתיה, באבחה אחת, קודקס אזרחי – סדור, תבוני ומתוכנן היטב.

ברמן מתאר אפוא שלשלת רעיונית אחת שחוליותיה שלובות זו בזו לאורך שלוש מאות שונות: מתחילה עם אדוארד קוק האנגלי בן המאה ה-17, עוברת דרך אדמונד ברק במאה ה-18, ומגיעה עד לסביני הגרמני באמצע המאה ה-19. ראוי להעיר שעל אף הדמיון בין הגותו של ברק לזו של סביני, נדמה שבעוד ברק, כנציג המסורת האנגלית, מתייחס להיסטוריה הממשית של האומה האנגלית (הכוללת מנהגים ופסיקות, חוקים ותקנות, מוסדות וערכים) כמקור המשפט – הרי שאצל סביני וממשיכיו מקור המשפט ("רוח העם") מצטייר בגוון מטפיזי יותר, שלא לומר מיסטי; מעין ישות רוחנית קבועה ומוגדרת שממנה נובעת ההיסטוריה הממשית של האומה. גם מנקודת המבט ההיסטורית ניתן לבקר את התיאור שמציע ברמן, ואף יש מחוקרי ברק שעשו זאת.[29] ובכל זאת, כדאי להתעכב מעט על השלכה תיאורטית חשובה העולה מהדברים.

במקורה, תורת המשפט ההיסטורית – מדגיש ברמן שוב ושוב – לא נתפסה כמנוגדת לתפיסות משפט פוזיטיביסטיות או נטורליסטיות; ההפך הוא הנכון. לטענתו,

שאלת הקדימות בין שלוש התיאוריות הללו [הפוזיטיביזם, משפט הטבע, וההיסטורית] לא הייתה קריטית… שכן באירופה הנוצרית של טרום עידן הנאורות הייתה הנחה די אוניברסלית, ולפיה אלוהי השילוש הקדוש הוא המקור האולטימטיבי של הסדר, הצדק, והייעוד האנושי גם יחד.[30]

הוגים נוצרים שונים, כגון תומס אקווינס, הוגו גרוטיוס ו-ויליאם בלקסטון – שעל אף ההבדלים ביניהם, נתפסים לרוב כאוחזים בעמדה של משפט הטבע – החזיקו בתורת משפט עשירה יותר, שכללה גם מוטיבים פוזיטיביסטיים והיסטוריים כבדי משקל, ולא ראו סתירה בין הדברים. כך למשל, לצד אמונתם בכך שאלוהים נטע מצפון ודעת בשכלם ובליבם של בני האדם, המנחה אותם כיצד לנהוג באופן מוסרי – הם גם הכירו בכך שאלוהים העניק לשליטים הארציים את הכוח לחוקק חוקים בעלי לגיטימציה פוליטית (כגון קביעת פרטי החוק המוסרי, אכיפתו והסדרים שונים המבטיחים אותו; או בעניינים שאינם נוגעים למוסר) ותפסו את ההיסטוריה וההתפתחות של המשפט כפרי השגחה אלוהית, המכוונת את החוק והנוהג המשפטי אל ייעודו המוסרי.[31]

אמונתם הדתית באלוהים היא שאפשרה להם לנעוץ בו את שלושת הממדים של החיים האנושיים הבאים לידי ביטוי במשפט: הפוליטי, המוסרי, וההיסטורי. האל הוא מקור המוסר, הסמכות הפוליטית ומחולל ההיסטוריה; שלושה מישורים שאת "עקבותיהם" מצא אוגוסטינוס בכשרי הנפש האנושית: הרצון, הדעת והזיכרון.[32] ממילא, שלושת המישורים הללו נתפסו כחלקים משלימים של תפיסת המשפט, ולא כאסכולות מתחרות. דוגמה לעמדה הזו ניתן לראות אצל ג'ון סלדן, כשהוא ניגש לתאר את הזיקה שבין החוק הטבעי, האוניברסלי באופיו – לבין המסורות המשפטיות, ההיסטוריות והפרטיקולריות, של כל אומה ואומה:

מערכות החוקים כולן עתיקות במקורן. כולן צומחות מן הטבע. … והיות שהטבע זהה אצל כל האומות, ראשיתם של כל החוקים היא בהכרח זהה. … התחלות אלו של החוקים … נותרו תמיד כבראשונה, מלבד אותן תוספות ופרשנויות בתקופות מאוחרות יותר, שהגדילום ובמידת מה גם שינו אותם, ובכך יצרו מִפרטים של החוק הטבעי – שהם-הם המשפט האזרחי של כל אומה ואומה.

בצדק אומרים על חוק הטבע שאינו ניתן לשינוי – אך באותה מידה של צדק, הוא ניתן להגבלה; וחוק הטבע המוגבל הוא זה המשמש בכל מדינה ומדינה. כך הוא לגבי חוקינו הבריטיים, או האנגליים, וכך בכל מקום. אבל ריבוי דעותיהם של המפרשים הנובע מחולשת התבונה האנושית, ונסיבות נוחותן השונות של המדינות השונות, גרמו לכך שמגבלות אלו שהושתו על חוק הטבע שונות מאוד ממקום למקום. וכך קורה שממעיין אחד מתפצלים נהרות שונים, סותרים אפילו לפעמים. … אומות שונות, כמו אנשים שונים, הן בעלות רשמים שונים והיסקים שונים; וכך מתגוונות מערכות החוק, ענפים רבים משורש אחד. [33]

דברים אלו כונו על ידי ריצ'רד טוק, ההיסטוריון הנודע של ההגות המדינית, כ"תיאוריה ברקיאנית של המשפט האנגלי".[34]

חילון ההגות המשפטית במאתיים השנים האחרונות הוביל לחידוד המתחים והפערים שבין תפיסות המשפט השונות; כשאלוהים מוּצא מהמשוואה, ממילא כל אחד משלושת השורשים – המוסרי, הפוליטי, וההיסטורי – נמצא עומד לכשעצמו. ברמן כמובן היה מודע לכך, ולא שגה באשליות שהגלגל ייסוב עוד לאחור; הוא הודה שלא ניתן עוד להסתמך על האמונה באל כיְסוֹד מוּסָד לתורת משפט מודרנית, ושסר חינה של האנתרופולוגיה האוגוסטינית זה מכבר; ובכל זאת, הוא סבר, משפטנים בעלי נטייה אינטרדיסציפלינרית רחבה יכולים לעמוד על התועלת והעוצמה הטמונות באפשרות הפיוס בין התיאוריות השונות של תורת המשפט: ההיסטורית, הפוליטית, והמוסרית; תועלת שתצמח הן במקרים פרטיים, הן לדוקטרינות משפטיות קונקרטיות, הן למערכת המשפטית בכללותה.[35]

דווקא ההכרה במשמעות הנורמטיבית של הממד ההיסטורי של המשפט, היא שעשויה לשכך את המתח שבין הפוזיטיביזם לנטורליזם:

מה שנעדר בדורות האחרונים מהדיון בין הפוזיטיביסטים והנטורליסטים של המשפט, הוא ההכרה במשמעות הנורמטיבית של הממד ההיסטורי של המשפט. בהיסטוריה, בזמן, מה שנכון מוסרית בתנאים מסוימים יהיה לא מוסרי בתנאים אחרים; כמו כן, מה שטוב מבחינה פוליטית בתנאים מסוימים יעורר התנגדות בתנאים אחרים. הקונפליקט שבין המוסר והפוליטיקה של המשפט, בין מה שהפילוסופים מכנים הצודק והטוב, יכול להיפתר בקונטקסט של תנאים היסטוריים; ההיסטוריה, החוויה בזיכרון של החברה, עשויה לאפשר ואפילו להכריח התאמה בין המוסר לבין הפוליטיקה. אכן, זהו אפיון מהותי של המשפט, שניתן להגדירו כאיזון שבין הסדר והצדק לאור הניסיון ההיסטורי.[36]

בכך מתחדד היבט חשוב של תורת המשפט ההיסטורית, שלא מאפשר לראותה כעוד סניף של תורת המשפט הפוזיטיביסטית: המקור והעוגן הנורמטיבי של המשפט חורג מגבולותיו של הריבון, ונפרש על פני אופקים רחבים, ארוכים ועמוקים יותר; ממדי ההיסטוריה, המסורות והתרבות ארוכת השנים.

ברי כי ההיסטוריה המשפטית איננה נטולת שינויים דינמיים – ולעיתים אף שינויים מהירים, שלא לומר מהפכניים. שינויים כאלו, טוען ברמן, הם "חלק מהאבולוציה של המסורת המשפטית המערבית". ובכל זאת, בתור תיאוריה של המשפט, "תורת משפט היסטורית מדגישה את האמונה בהתפתחות אורגנית, לא רק אמונה שהתפתחות כזו קיימת. היא מביטה אל מורשת העבר של המשפט כמקור חשוב ומודע לעצמו ולצמיחתו בהווה ובעתיד".[37]

יש שיראו את גישתו של ברמן כנאיבית, ואת שאיפותיו ההרמוניות כנטולות בסיס ריאליסטי. ברם, ברמן עומד על כך שפוזיטיביסטים ונטורליסטים כבר החלו לרכך את עמדותיהם אלו כלפי אלו. פוזיטיביסטים כבר מכירים בכך ששיטה משפטית עשויה להכיל נורמות מוסריות עליונות – הן בכללים המשפטיים עצמם, הן באופן היישום שלהם. מן הצד השני, גם נטורליסטים מביאים בחשבון יותר ויותר את טיבם המוסרי של ההיבטים הפוליטיים של המשפט, כגון ביטחון משפטי והיצמדות לטקסטים חקיקתיים שהם פרי החקיקה הפוליטית.[38]

השופט כסוכן שינוי: שקיעת האסכולה ההיסטורית

תורת המשפט ההיסטורית קנתה לה שביתה בסוף המאה ה-19 ובראשית המאה העשרים, בעיקר בארצות המשפט האנגלו-אמריקני. הדבר קשור לאופיו של המשפט המקובל – ולמרכזיות עיקרון התקדים המחייב במסורת משפטית זו. ההשפעה, כמובן, היא דו-כיוונית – תורת המשפט ההיסטורית התעצבה באקלים משפטי שראה בתקדימי העבר מקור נורמטיבי מחייב ומרכזי.

אולם במהלך המאה העשרים החלה קרנה של תורת המשפט ההיסטורית לרדת, גם בארה"ב וגם במדינות מערביות נוספות. כיום, מעטים הם המשפטנים המזהים עצמם באופן מוצהר עם תורת משפט זו. לצד גורמים קונקרטיים ונסיבתיים שהובילו לשקיעתה, ניתן לזהות גם זרמי עומק רעיוניים והיסטוריים שתרמו לכך: יש מי שטען שתורת משפט שמבטה מופנה תדיר כלפי העבר, התקשתה לספק תשתית איתנה לאתגרי העולם המודרני המתחדש, ולא עלה בידה לעמוד בקצב תהליכי האורבניזציה והתיעוש המואצים שעברו עליו;[39] אחרים הדגישו את הרתיעה שנוצרה לאחר מלחמת העולם השנייה מהתפיסה הרומנטית-לאומית שעמדה בבסיסה של תורה זו, ומראוֹתה את "רוח האומה" כמקור האולטימטיבי למשפט; עוד נטען כלפיה שבתארה את התפתחות המשפט לא נתנה מקום מספק לתפקיד הפוזיטיבי של המחוקק.

כך או כך, ברי כי יש להתבונן בשקיעתה של תורת המשפט ההיסטורית גם על רקע עליית שִמשהּ של אסכולה חדשה בתורת המשפט – ה"ריאליזם המשפטי", שצמח בשנות העשרים והשלושים של המאה העשרים. הגישה הריאליסטית למשפט התנגדה לתפיסה היסודית של המשפט כסט של כללים משפטיים קבועים המורים על התוצאה המשפטית בכל מצב עניינים – תפיסה המקובלת על כלל האסכולות שסקרנו עד כה, במידה כזו או אחרת. בפועל, טענו הריאליסטים האמריקנים, המשפט עצמו אינו קובע תוצאה משפטית קבועה, אלא הוא תוצר משתנה של החלטת השופטים. זו, בתורהּ, מושפעת משלל גורמים, ביניהם גם עמדתם והשקפת עולמם של השופטים בעצמם. כאשר השופט ניגש להכריע בסוגיה משפטית, טוענים חסידי התיאוריה הריאליסטית, הוא לא באמת פונה לגוף הידע והטקסטים המשפטיים ומוצא בו את מבוקשו; בפועל השופט מכריע על פי שיקול דעתו, ורק בשלב שני 'מעגן' זאת בטקסטים החקיקתיים של המשפט. ממילא, יותר ממה שהשופטים "מוצאים" את התשובה המשפטית בחוקים, בתקדימי עבר או במקורות משפטיים אחרים – הם "יוצרים" את ההכרעה השיפוטית. לצד הפן התיאורי של העמדה הזו, היא כוללת גם היסק נורמטיבי: אם זהו האופן שבו פועל המשפט, הרי שהשופטים יכולים 'להשתחרר' מהצורך להראות כיצד ההכרעה השיפוטית נובעת מה'חוק', ולתת מקום מפורש יותר לשיקולי צדק ומדיניות שנועדו לקדם את הטוב החברתי.[40]

מובן מאליו מדוע הריאליזם המשפטי מנוגד במהותו לתפיסת המשפט ההיסטורית: בעוד זו רואה את השופט ככפוף למסורת ארוכת שנים, בא זה ומסתכל על המשפט כיציר פעולות השופטים, וקורא להם במפורש למלא את תפקידם כסוכני שינוי חברתי; בעוד מבטה של התורה ההיסטורית מופנה בעיקרו לעבר, הריאליזם המשפטי מכוון פניו כלפי העתיד.

לאסכולה הריאליסטית הייתה השפעה עצומה על עולם המשפט. בהשראתה קמו תורות משפט נוספות ומסועפות: חלקן בחנו את המשפט במונחים של השפעה חברתית כגון רווחה ויעילות כלכלית, וראו את תפקידו ככלי להשגת יעילות חברתית רבה יותר; וחלקן צעדו בנתיבים ביקורתיים יותר, שחתרו לחשוף את מבני הכוח והיחסים המעמדיים המשפיעים על השופטים ועל התוצאות המשפטיות שהם מקדמים, כמו "הגישה הביקורתית למשפט", "הגישה הפמיניסטית למשפט", ועוד. אסכולה זו ובנותיה הן המושלות בכיפה המשפטית עד ימינו אנו – ועל רקע זה נקל להבין מדוע שקעה שמשה של האסכולה ההיסטורית עת זרחה שמשה של האסכולה הריאליסטית. האסכולה ההיסטורית "כמעט נעלמה מהאקדמיה", מצר ברמן. "לעיתים, דנים בה כשארית מעידן שחלף ועבר. לעיתים, היא מוזכרת כדוגמה ל'שמרנות' חסרת הצדקה. לרוב מתעלמים ממנה".[41]

ובכל זאת, מתעודד ברמן, מוקדם עוד להספידה; מבקריה לא הבינו אותה כיאות, ותקפו את 'איש הקש' שיצרו בדמותה:

אם בארצות הברית תורת המשפט ההיסטורית נחשבת למתה, הרי זה מפני שמתנגדיה המיתו אותה בקריקטורות. ממשיכי דרכו האמיתיים של סאוויני תומכים בהיסטוריקה, לא בהיסטוריציזם; במסורת, לא בשמרנות מסורתית.

אותם בלבול וחוסר הבנה שהם מנת חלקה של ה'שמרנות' נפלו בגורלה של האסכולה ההיסטורית; וכדי להפיגם, יש לחדד את האבחנה שבין שיבה דוגמטית לעבר, ובין התבוננות מכבדת ומלאת ענווה כלפיו – המזהה בו אומנם מקור חשוב לשאוב ממנו ערכים ותובנות רבות ערך, אך לא נמנעת מלחתור במודע להתאימו לתנאי החיים הקונקרטיים. במילותיו השנונות של ההיסטוריון האמריקני ירוסלב פֶּלִיקַן, שברמן מצטט: "מסורת היא האמונה החיה של המתים; שמרנות מסורתית היא האמונה המתה של החיים".

התיאוריה המשפטית ההיסטורית, ה"מסורתית" (אם לאמץ את הטרמינולוגיה של פליקן), קוראת לנו להעניק להיסטוריה ולמסורת מעמד שווה לזה שיש "לפוליטיקה ולמוסר, לרצון ולדעת", כבסיס למשפט ולהכרעותיו העקרוניות. היא מבקשת מהמשפטן שבעומדו בפני דילמה משפטית יעצור וישאל

מה ההיסטוריה שלנו מספרת לנו על המשפט שלנו – מספרת לנו לא רק מה לחשוב על המשפט שלנו, אלא גם מה לעשות לגבי המשפט שלנו. כאן עלינו להביט לאחור אל העבר, וקדימה אל העתיד, ולשאול לא רק מה קרה בעבר ומה העבר מספר לנו שסביר שיקרה בעתיד, אלא גם לאיזה עניין בעבר אנו כפופים עדיין, ומה המסורת דורשת מאתנו כיום.[42]

לא כך מתחנך כיום המשפטן המערבי. "אם נשפוט לפי הספרים שאנו מורים לתלמידים שלנו ללמוד", מעיר ברמן בהומור מהול בצער, "ניתן היה לחשוב שההיסטוריה המשפטית שלנו החלה במאה העשרים – בשנות השלושים או אפילו החמישים". על אף השינויים העצומים שהתרחשו במאות השנים האחרונות, הסוגיות היסודיות העומדות בפני עולם המשפט אינן חדשות במהותן כלל וכלל. שורשי המתחים הבסיסיים, ושאלות התשתית המעסיקות את המשפטנים המודרניים – בסוגיות של רווחה וחינוך, משפחה וקהילה, פשיעה ומוסר – נידונו כבר במהלך ההיסטוריה האנושית, גם אם בלבושים ובפנים שונים, והעיסוק בהן דורש אפוא "לא רק פרספקטיבה בין-דורית, כי אם פרספקטיבה של אלפי שנים".[43]

מנגד, יש להכיר במתחים הקיימים בין תפיסה זו לבין תנועות משפט שמרניות שונות, כגון אלו שהוזכרו במאמרו של מקונל בראשית המאמר. כך למשל, הציפייה שהמשפט יבטא מסורת היסטורית עשויה לעמוד במתח עם תנועת המשפט והכלכלה – הרואה את המשפט ככלי להשגת יעילות כלכלית; או עם ליברטריאניות משפטית, שנקודות המוצא שלה בדבר חירות הפרט יכולות לסתור את המחויבות העקרונית להיסטוריה ולתרבות.

נוסף על כך, נדרשת עוד עבודה אנליטית ותיאורטית רבה כדי לענות על כמה שאלות מפתח הכרחיות, כגון: היכן ניתן למצוא אותה 'היסטוריה' של העם, המשמשת מקור למשפט? כיצד מתייחסים למציאותן הרווחת של סתירות ומחלוקות באותה 'מסורת'? מה מנגנון השינוי של המשאבים ה'היסטוריים', המאזן בין הצורך לשיפור לבין ההכרח שבשימור? איזה גורם שלטוני צריך להיות מופקד על משימות אלו: המחוקק, המשפטן, מכונן החוקה, השופט, או הפילוסוף המדיני? הגותו של ברמן אינה מעניקה לנו תשובות מפותחות לשאלות אלו.

כאן במיוחד: אסכולה היסטורית עברית

על אף זאת, העלאת האסכולה ההיסטורית והתודעה ההיסטורית על נס, והניסיון הכּן לשלבם עם תורות משפט אחרות לכלל מערכת תורת משפט אחודה ואינטגרטיבית, הם שעומדים במוקד קריאת ההתעוררות של ברמן לכל משפטן מערבי בן זמננו; ואת הדיה של קריאה זו אני מעוניין להשמיע במיוחד אל המשפטן הישראלי. אימוץ מלא של תורת המשפט ההיסטורית, בגרסתה המטפיזית-גרמנית, נראה רחוק ואנכרוניסטי – אבל הצעתו המרוככת של ברמן לקריאתה יכולה להתקבל גם על ליבם של היפר-מודרניים שכמותנו. בפרט, הניסיון שלו לשלב אותה כרכיב מרכזי – אך לא בלעדי – בתורת משפט אינטגרטיבית, יכול להתאים יותר לחברה הישראלית, שלא כל אזרחיה שותפים לאותה 'רוח העם'. כבר רוברט קאבר, במסתו המפורסמת "נומוס ונרטיב", עמד על הפוטנציאל החתרני והמערער הטמון בראייה היסטורית-תרבותית של החוק, באשר קבוצות שונות בחברה רב-תרבותית 'בוראות' ו'משמרות' חוק מתוך נרטיבים היסטוריים שונים.[44] בשל כך, הותרת הרכיבים הפוזיטיביסטיים – שנותנים משקל גדול למחוקק בעיצוב מערכת המשפט – כחלק מתורת המשפט האחודה, עשויה לשמור על איזון מתאים בין הלאום היהודי ומורשתו, לבין זכותם האזרחית של המיעוטים להשתתף בעיצוב החוק והמשפט.[45]

אותו משפטן ישראלי שלאוזניו אני משמיע את הקריאה הזו – או כל קורא אחר של דבריי – עשוי לטעון מנגד כי יש להבחין בבירור בין עולם המשפט הישראלי לזה האמריקני: בעוד זה האחרון אכן יושב על יסודות עמוקים ועתיקים של מורשת המשפט המקובל האנגלי (שאת שורשיו ההיסטוריים ניתן לזהות כבר בראשית המאה ה-11), הרי המשפט הישראלי עודנו ילד רך בשנים, ועוד לא מלאה לו אפילו מאה. ממילא, יטען הטוען, אותו תיאור היסטורי מפואר שמעמידה תורת המשפט ההיסטורית כפריזמה להבנת מהות המשפט, לא מתאים ליישום ולהעתקה אל המשפט הישראלי – שמורכב כידוע משיירי המשפט העות'מאני והמשפט המנדטורי שקדמו לו, ואינו אלא יצור כלאיים מיוחד המשלב אלמנטים של שיטות משפט שונות, קונטיננטליות לצד אנגלו-אמריקניות.[46]

יש בטענה זו שמץ של אמת, ואין להקל בה ראש. אלא שהיא נכונה רק אם מנתקים את הישראליות מן המסורת היהודית. במשך מאות רבות של שנים, בעודו נעדר טריטוריה וריבונות, פיתח העם היהודי וקיים מערכת משפט עשירה ורבת דקויות, גם אם מוגבלת בתחומי עיסוקה, שעליה עמלו רבבות תלמידי חכמים ברמות שונות, בדיאלוג רב דורי מתועד שהתנהל על פני רוב העולם המיושב. מערכת זו כונתה, בשיח של הדור האחרון, 'המשפט העברי'.

דווקא אופייה המיוחד של מדינת ישראל – מדינה צעירה ומודרנית, מחד גיסא; אך כזו היונקת מהיסטוריה, תרבות ומסורת יהודית מפוארת ארוכת שנים, מאידך גיסא – מזמן את הטמעת תורת המשפט ההיסטורית, ובפרט בגרסה המרוככת והאינטגרטיבית שמציע ברמן, אל התודעה העצמית של המשפט הישראלי. היכולת לאזן את הממד הפוזיטיביסטי של המשפט הישראלי, המדגיש את המקור הפנים-ריבוני של המשפט, עם יחס אוהד ומכבד יותר למסורת ולערכיה, תלויה בראש ובראשונה בהעמדה של תורת משפט שמרנית; כזו המכירה בהיסטוריה הפרטיקולרית של העם כמקור נורמטיבי לדליית ערכים, עקרונות מנחים ומקורות השראה. המודעות ההיסטורית לעושרה של התרבות והמסורת היהודית, ולאפשרות העקרונית לשאוב מתוכה עקרונות נורמטיביים, צריכה להיבנות על יסודות תורת-משפט התומכים בצורת הפנייה הזאת אל העבר ומעודדים אותה. ועוד, הטמעת תורת המשפט ההיסטורית במשפט הישראלי מתאימה גם ליחס הייחודי שמקיימת מדינת ישראל עם העם היהודי – אשר מוטת כנפיו חורגת מגבולות הזמן ומגבולות האזרחות הפורמליים.[47]

דוגמה אפשרית אחת ליישום של תורת המשפט ההיסטורית נוגעת למרכזיות הגוברת של המשפט המשווה כחלק מהמחקר המשפטי. כלי המחקר של המשפט המשווה – הבוחן כיצד מדינות שונות מעצבות הסדרים משפטיים ביחס לאותה סוגייה – הוא ללא ספק כלי פורה וחשוב, המאפשר להעניק הקשרים ופרופורציות רחבות בקביעת הסדרים משפטיים. עם זאת, דומה כי שימוש לא מאוזן במשפט המשווה תורם ליצירת האחדה אוניברסלית שטוחה – כזו המתעלמת מהיבטים ייחודיים המאפיינים מדינות ותרבויות שונות. ההבנה שמקדמת תורת המשפט ההיסטורית, ולפיה ישנו קשר – וצריך להיות קשר – בין המסורת הפרטיקולרית של המדינה לבין ההסדרים המשפטיים המעוגנים בחוקיה, יכולה לאפשר שימוש מושכל בכלי המחקר של המשפט המשווה.

נוסף על כך, בתפיסת עולם הרואה בחוק שיקוף וייצוג של מאפייני עומק של החברה, גם היחס אל החוק עשוי להשתנות, בשני מובנים: האחד, הזדהות עמוקה יותר עם החוק, ונכונות להישמע להוראותיו; והשני, ראיית החוק כמקור ללמידה ולהתבוננות ולשאיבת חוכמה תרבותית. בתפיסה כזאת, החוק איננו רק עניין טכני למקצועני המשפט, הפוגשים אותו אך ורק כשהם נתקלים בגבולותיו; החוק נעשה מושא לעיון, וגורם תרבותי ראשון במעלה, גם לאדם מן השורה התר אחר תובנות העומק של תרבותו.

הניסיון לשלב את תורת המשפט ההיסטורית כחלק מרכזי מהמשפט הישראלי איננו חדש, והוא כבר קרה למעשה בראשית המאה הקודמת, בקרב חלק מהתנועות לחידוש המשפט העברי. אותן תנועות ראו בתורת המשפט ההיסטורית מסגרת מחשבתית לתפיסת המשפט באופן תרבותי-מסורתי, וממילא לא בהכרח 'דתי', וכך ביקשו לבנות ולעצב את המשפט הישראלי המתחדש.

בימינו המשפט העברי נתפס אמנם בתודעת רבים כפרויקט אורתודוקסי-דתי, ומשתלב בדיון הציבורי כחלק מאגד שלם של המתחים – שלא לומר האיומים – שבין דת ומדינה. הרתיעה מפניו מגיעה על רקע חששות עמוקים יותר של ציבורים רחבים בישראל מפני מגמות 'הדתה' כאלו ואחרות, ממשיות או מדומיינות. המשפט העברי מקושר בעיניהם עם האיום בהפיכת המדינה הדמוקרטית למדינת הלכה. אולם מנקודת מבט היסטורית, קולות מרכזיים בין אלה שחתרו לפיתוח המשפט העברי ולהעמדתו כבסיס למשפט היהודי-ציוני המתחדש בארץ ישראל הגיעו ממחוזות שונים לחלוטין – ואף ספגו ביקורות מכיוונים אורתודוקסיים דווקא.[48]

אסף לחובסקי מאוניברסיטת תל-אביב, שחקר רבות את ההיסטוריה של המשפט הישראלי, תיאר בהרחבה את הניסיון שנעשה בראשית המאה העשרים ליצור על בסיס המשפט העברי מערכת משפט לאומית-חילונית (!).[49] במאמרו היסודי על תולדות התנועה להחייאת המשפט העברי, הוא מלמד על דמויות מרכזיות באסכולת הציונות הרוחנית של אחד העם – זו שהציעה כי התנועה הלאומית היהודית תתמקד, בשלב שנמצאה בו אז, בתחייה התרבותית – שקראו ופעלו להחייאת המשפט העברי כחלק מהמפעל הציוני המתפתח. כאלה היו שמואל אייזנשטדט ופלטיאל דייקן (דיקשטיין). הראשון, מלומד שרכש את השכלתו המשפטית בשוויץ, קרא בשנת 1916 להקמת חברה מדעית ללימוד המשפט העברי; ואכן כעבור שנתיים קמה במוסקבה אגודה ושמה "חברת המשפט העברי". דייקן, שהצטרף אליו, היה משכיל ומשפטן יהודי ולימים שימש דיקן בית הספר למשפטים של אוניברסיטת תל-אביב.

את שורשיה הרעיוניים של התנועה להחייאת המשפט העברי מצא לחובסקי באסכולה ההיסטורית של המשפט; זו שטענה כי מקור המשפט הוא ב"רוח העם" היוצרת אותו – ולפיכך עם אחד אינו יכול לאמץ את משפטו ומנהגיו של עם אחר. "למותר להאריך את הדיבור על הדמיון הרב שבין השקפתו המשפטית של סוויני לבין השקפתו ההלכתית של אחד העם", כתב יחיאל גוטשלאק בספרו על אחד העם, ואף קבע: "מוצדק כמדומה לומר ששתי התורות מאירות באורח הדדי זו את זו".[50] רעיונות אלו אומצו על ידי חסידיו של אחד העם במזרח אירופה, ועלו בקנה אחד עם שאיפותיו לתחייה יהודית תרבותית-חילונית. כך כתב אייזנשטדט, ב"מכתב הגלוי" שפרסם להקמת "החברה המדעית לחקר המשפט העברי":

קיומו של ציבור בלתי אפשרי בלי משטר משפטי, ומשטר משפטי אי אפשר לו שיילקח מן החוץ. לקיחה זו כשהיא באה במזיד היא החתיכה היותר גדולה של התבוללות, שאינה ניתנת להתעכל לעולם… השאיפה לקיום לאומי עצמאי בימינו עלולה בהכרח להביא לידי השאיפה להשליט באומה נימוסים מוסריים וחוקים ציבוריים, שמקורם בטבע האומה ובצרכיה ההיסטוריים.[51]

במסמך ההצהרה המכונן של "חברת המשפט העברי" נאמרו דברים אלו במפורש: "משפט זה אי אפשר שיהיה לקוח פשוט בהקפה אצל אחרים, שיהיה יליד חוץ, כי אם צריך הוא להיות יליד בית".[52]

הרוח השורה בכתבי התנועה, של זיהוי המורשת המשפטית של האומה בתור "הנשמה הרוחנית" שלה, וראייתה כ"יסוד הכללי של האומה כולה",[53] לקוחה אפוא היישר מבית המדרש של האסכולה ההיסטורית למשפט – שהשפיעה עמוקות על מייסדי "חברת המשפט העברי".[54] דמות המפתח לשרטוט "צינור ההשפעה המרכזי"[55] של אסכולה זו על אנשי המשפט העברי היה, כפי שמראה לחובסקי במאמריו, המשפטן הגרמני יוזף קוהלר (1849–1919). הלה היה חוקר משווה של שיטות משפט לא מערביות, שהתעניין גם בחוק התלמודי היהודי – אך להבדיל מחוקרים גרמנים אחרים בני התקופה, ניתח את ההלכה והחוק היהודים מנקודת מבט משפטית-צורנית ולא תיאולוגית. מבחינה זאת, עבודתו של קוהלר הייתה חלוצית. הוא התעניין בחוק היהודי בשל מניעים מחקריים של המשפט המשווה, אך צורת המבט שלו קיבלה תפנית של ממש עם הניסיון של חברי "חברת המשפט העברי" להשיב לחיים את החוק היהודי כחלק מהלידה המחודשת של האומה היהודית.[56]

*

מים רבים זרמו מאז בטחנות הצדק, והערכה עדכנית ומאוזנת של השפעת המשפט העברי על המשפט הישראלי מורה כי היא "פחותה מכפי שייחלו תומכיו, ורבה מכפי שיריביו מוכנים להודות", כלשונו של פרופ' בנימין פורת, מחוקרי המשפט העברי.[57] אך את גובה הלהבות שבין תומכיו ליריביו ניתן אולי לשכך מעט באמצעות התודעה שמעניקה לנו תורת המשפט ההיסטורית. יפים לכך דבריו של השופט נועם סולברג, שקרא לאחרונה לנטרול המטענים והמחלוקות המלווים את הנושא – לטובת אפשרות רכה יותר של שילוב המשפט העברי בזה הישראלי:

על ה'סקלה' – בעד שילוב המשפט העברי ללא תנאי מִקָּצָהּ מזה, נגד השילוב בכל מצב מִקָּצָהּ מזה – יכול כל בר-דעת להציב את עצמו בנקודה מסוימת, בין שני הקצוות הללו. אני מבקש לרדת שתי קומות מטה, למקום שבו לא צריך להתקיים ויכוח עקרוני. אל המישור שאיננו אידיאולוגי, לא ערכי, ולא דתי, מישורים המתסיסים את הרוחות ומפלגים את הציבור. המישור אליו אני מבקש להפנות את התייחסותנו הוא המישור התועלתני. אבקש לשנות מילה אחת בדבריו של השופט אֵלון: את הצורך להפוך לאפשרות. אמור מעתה, אין בידינו חובה לפרש את חוקינו על-פי המשפט העברי, אלא האפשרות, ובעיקר הזכות, לעשות כן. אנו חיים במדינה שאינה משתיתה את חוקיה על המשפט העברי, אך טעות היא לחשוב שמדינת ישראל מתנכרת לערכים הגלומים בו.

… אני מבקש להפוך את המשפט העברי מנושא עקרוני, טעוּן, הצופן בחובו מטעני-רגש ומחלוקות אידיאולוגיות, לכלי-עזר חיוני ומועיל להתפתחות המשפט הישראלי המודרני. כל שיטת משפט מתפתחת ומשתכללת בהתבסס על ארגז כלים מגוון: חקיקה ופסיקה, עיון אקדמי, משפט משווה, ניסיון החיים, כתבי מלומדים לבר-משפטיים, ואף מקורות תרבותיים כספרות ושירה. על כל אלו נתברכנו אנו במקור משפטי ייחודי, הנושא עמו גוון מיוחד, המסוגל להעשיר את המשפט המודרני במדינת ישראל: שיטת משפט שפותחה על ידי אבותינו ואבות אבותינו, מאז היינו לעם, במשך אלפי שנים, העוסקת בהיבטים עיוניים ומעשיים של ענפי המשפט השונים. הטקסטים העוסקים במשפט העברי שזורים בדיונים משפטיים-מעשיים בד בבד עם דיונים פילוסופיים-תיאורטיים, שילוב של הלכה ואגדה, המשקפת גם נקודת מבט ספרותית על דילמות ערכיות ומשפטיות. המשפט העברי הריהו ים שאין לו סוף … אל לנו להיות אפוא צרי-אופקים, ולהימנע מפנייה אל המשפט העברי. המשפט הישראלי צעיר לימים, ראוי לו להביט בצניעות אל המשפט העברי. עלינו לשמוע את דברוֹ, להאזין לסברותיו, לשקול את עמדתו בסוגיה שעל הפרק.[58]

שילוב מעמיק יותר של המשפט העברי – אותו "ים שאין לו סוף", בלשונו של השופט סולברג, שפותח "על ידי אבותינו … במשך אלפי שנים" – הוא השתמעות אפשרית אחת של תפיסת המשפט ההיסטורית ושל ההיתכנות העקרונית שלה במרחב המשפט הישראלי. החל מתנועות המשפט העברי בראשית המאה, ועד לדבריו הנכוחים של השופט סולברג – נוכחנו לראות כיצד התובנות של אסכולת המשפט ההיסטורית נתפסו בראשית המאה כמסד רלוונטי וריאלי לבניית עולם המשפט הישראלי, ולעיצוב היחס שלו אל המסורת המשפטית היהודית. המשפט הישראלי – אם חפץ חיים הוא – טוב יעשה אם יעמיד את תורת המשפט ההיסטורית כאחד מאדניו, ואם יראה בה מקור לקירוב המשפט הישראלי למסורת ולתרבות היהודית רבת השנים.


 

מתנאל בראלי הוא עמית במכון ארגמן ומנחה את סמינר הרצל במכון; תלמיד בפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית; ועורך כתב העת 'רליגיה: בית למחשבה דתית'.


 

תמונה ראשית: Dariusz Sankowski, באדיבות: Unsplash.


[1] אבישי גרינצייג, "שקד מסכמת קדנציה: 'שברתי את הקונספציה של מערכת המשפט'", אתר מעריב, 8.1.2019.

[2] Michael W. McConnell, “Four Faces of Conservative Legal Thought”, 34 U. CHI. L. SCH. REC. 12 (Spring 1988). בתרגום לעברית, המובא כאן: מייקל מקונל, "ארבעה פנים של הגות משפטית שמרנית". המאמר בתרגומו העברי זמין בספרייה הווירטואלית של הפורום הישראלי למשפט ולחירות, באתר רשות הרבים.

[3] המינוח המקצועי מבחין בין "תורת המשפט" ל"פילוסופיה של המשפט" – אם כי הבחנה זו איננה מחוורת דיה. ראו על כך אצל E. L. Rubin, “Legal Scholarship”, in Dennis Michael Patterson (ed.), A companion to Philosophy of Law and Legal Theory, Chichester: Wiley-Blackwell, 2010, p. 562-570; Joseph Raz, "Two views of the nature of the theory of law: A partial comparison", LEG 4 (1998): 249. במאמר זה, בכל אופן, לא אבחין בין שני המונחים.

[4] ראו על כך: Andrei Marmor (ed.), The Routledge companion to philosophy of law, Routledge, 2012, p. 3-92; A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, p. 211-414.

[5] אלון שלו נדרש לכך בהקשר הישראלי, במאמרו "על השמרנות: הדרך לטוב האפשרי", השילוח 14 (אדר ראשון תשע"ט).

[6] Harold J. Berman, “Judeo-Christian Versus Pagan Scholarship,” in Kelly Monroe (ed.), Finding God at Harvard: Spiritual Journeys of Thinking Christians, Grand Rapids: Zondervan, 1996, p. 292, 295.

 [7] מצוטט אצלJohn Witte, “The Integrative Christian Jurisprudence of Harold J. Berman”, in Daniel L. Dreisbach and Mark David Hall (eds.), Great Christian Jurists in American History, Cambridge University Press, 2019, pp. 232.

[8] שם.

[9]Harold J. Berman, Justice in the USSR, Harvard University Press, 2013 .

[10] לדוגמה: Berman, "Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History", California Law Review 76 (1988): 779-801.

[11]  בשני הכרכים של ספרו משפט ומהפכה:  Berman, Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition, Cambridge: Harvard University Press, 1983; Law and Revolution: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition, II, Harvard University Press, 2003.

[12] Berman, The Interaction of Law and Religion, Nashville, 1974; Faith and Order: The Reconcilation of Law and Religion, Atlanta, 1993. לרשימה ביבליוגרפית מלאה של פרסומיו האקדמיים של ברמן ראו Nancy Knaak, "A Complete Bibliography of Writings by Harold J. Berman", Emory Law Journal, 42:2 (Spring 1993), p. 561-590.

[13] לא כל התיאורטיקנים המודרניים של משפט הטבע קיבלו את הטענה השנייה כפשוטה. ראו על כך אצל עדי פרוש, "אקטיביזם שיפוטי, פוזיטיביזם משפטי ומשפט טבעי: השופט ברק ודוקטרינת הכנסת הכול-יכולה", עיוני משפט יז (ינואר 1993), עמ' 734.

[14] עדי פרוש, במאמר הנזכר בהערה הקודמת, מדייק גם את הטענה הזאת. ראו שם, עמ' 737.

[15] Harold J. Berman, "The historical foundations of law", Emory LJ 54 (2005). תרגום המאמר לעברית בידי שמעון נטף, בכותרת "היסודות ההיסטוריים של המשפט", מופיע בספרייה הווירטואלית של הפורום הישראלי למשפט וחירות, וזמין במרשתת. הציטוט לקוח משם, עמ' 3.

[16] שם.

[17] Mathias Reimann, "Historical Jurisprudence", The Oxford Handbook of Legal History (2018), p. 399.

[18] שם, עמ' 399–400.

[19] גרסה דומה לטיעון זה ניתן למצוא אצל מונטסקייה, שכתב כי "הממשל ההולם ביותר את הטבע הוא הממשל שאופיו המיוחד תואם את אופיו של העם שלמענו נוצר… רק במקרה לגמרי יהיו חוקיה של אומה יפים לאחרת" (מונטסקייה, על רוח החוקים, מצרפתית: עידו בסוק, ירושלים: מאגנס, תשנ"ח, עמ' 48) – אך זו מגיעה מצורת חשיבה שונה, רפובליקנית באופייה. דבר זה למדתי מד"ר אסף מלאך, ואני מודה לו על כך. מאמרו בנושא מופיע בגיליון זה של השילוח.

[20] Reimann, "Historical Jurisprudence", 397-398.

[21] Harold J. Berman, "The origins of historical jurisprudence: Coke, Selden, Hale", Yale Law Journal (1994), pp. 1651-1738.

[22] שם, עמ' 1655.

[23] שם.

[24] שם, עמ' 1735. וראו את ההפניות למחקרים המובאות שם בהערת שוליים 234. מנגד, יש חוקרים ששללו את ההשפעה הזו. ראוSeán Patrick Donlan, "Burke on Law and Legal Theory", The Cambridge Companion to Edmund Burke (2012), p. 69.

[25]Edmund Burke, Speech on a Motion Made in the House of Commons, May 7, 1782, for a Committee To Inquire into the State of the Representation of the Commons in Parliament. מובא אצל Berman, “The Origins of Historical Jurisprudence”, p. 1735, n. 234.

[26] אדמונד ברק, מחשבות על המהפכה בצרפת, מאנגלית: אהרן אמיר, ירושלים: שלם, 1999, עמ' 49.

[27] Berman, “The Origins of Historical Jurisprudence”, p. 1736.

[28] על הקשר שבין התפיסה הפוליטית של אדמונד ברק להתפתחות האסכולה ההיסטורית למשפט על ידי סביני ראו גם אצל J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1997, p.  274, 320. ראו גם את הערתו הקצרה של ליאו שטראוס על כך בספרו הזכות הטבעית וההיסטוריה, מאנגלית: דוד זינגר, ירושלים: שלם, תשס"ה, עמ' 226–227.

[29] ראו למשלDonlan, "Burke on Law and Legal Theory", p. 71 .

[30] ברמן, "היסודות ההיסטוריים", עמ' 1.

[31] Berman, "Toward an Integrative Jurisprudence”, p. 782.

[32] ברמן, "היסודות ההיסטוריים", עמ' 1.

[33] מצוטט אצל Berman, “The Origins of Historical Jurisprudence”, 1897-1698.

[34] Richard Tuck, Natural Rights Theories, Cambridge University Press: 1979, p. 84.

[35] Witte, “The Integrative Christian Jurisprudence of Harold J. Berman”, p. 236.

[36] ברמן, "היסודות ההיסטוריים", עמ' 2.

[37] שם, עמ' 3.

[38] Berman, "Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History", p. 785.

[39] Reimann, "Historical Jurisprudence", p. 416.

[40] על הריאליזם המשפטי ראו William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, and Thomas Reed (eds.), American Legal Realism, New York: Oxford University Press, 1993; Brian Leiter, “Legal Realism and Legal Positivism Reconsidered”, Ethics 111 (2001), pp. 278–301; Brian Leiter, “American Legal Realism”, in Martin P. Golding and William A. Edmundson (eds.), The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory, Malden, MA: Blackwell, 2005, pp. 50-66.

[41] ברמן, "היסודות ההיסטוריים", עמ' 4.

[42] Jaroslav Pelikan, The Vindication of Tradition: The 1983 Jefferson Lecture in the Humanities, Yale University Press, 1984, p. 56. מצוטט אצל ברמן, "היסודות ההיסטוריים", עמ' 5.

[43] ברמן, שם.

[44] רוברט קאבר, נומוס ונראטיב, מאנגלית: אביעד שטיר, ירושלים: שלם, תשע"ב, בפרט בעמ' 8–15.

[45] כיוון מעניין כזה ניתן למצוא אצל אסף מלאך, "לקראת מדינת הלאום הרב ממדית", מוסף "שבת", מקור ראשון, 30.12.2016.

[46] ראו אצל אהרן ברק, "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה", הפרקליט מ (ב) 1992.

[47] ניתן להגן על חשיבות השמירה על תרבות פרטיקולרית במסגרת משפט המדינה גם מנקודת מבט ליברלית של הזכות לתרבות. ראו על כך בעבודת הדוקטורט של אביעד בקשי, משמעותה החוקתית של ישראל כמדינת לאום יהודית, רמת-גן: אוניברסיטת בר-אילן, תש"ע, עמ' 82–121.

[48] ראו אצל עמיחי רדזינר, "המשפט העברי בין 'לאומי' ל'דתי': הדילמה של התנועה הדתית-לאומית", מחקרי משפט כו (2010), עמ' 91–178.

[49] אסף לחובסקי, "משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ ישראל המנדטורית", בתוך מנחם מאוטנר, אבי שגיא ורונן שמיר (עורכים), רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית – ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי, תל-אביב: רמות, תשנ"ח, עמ' 633.

[50] יחיאל אלפרד גוטשאלק בשיתוף עם הלל אגרנט, אחד העם והרוח הלאומי, ירושלים: הספרייה הציונית, תשנ"ב, עמ' 75–76. עם זאת, גוטשאלק גם עומד על ההבדלים שבין עמדתו של אחד העם לזו של סביני, ומתאר את הגורמים ההיסטוריים שהובילו להם. ראו בפרק השלישי של הספר. וראו גם את הניסוח המסויג יותר של חיים כהן: "גם אצלנו קיימת מעין 'אסכולה היסטורית' שכזו, הדוגלת בהחייאת המשפט העברי במדינת ישראל, והטוענת גם היא לאלפיים שנות התפתחות מתמדת ופרקטיקה רצופה. יש דמיון מה בין תורת 'האסכולה ההיסטורית' מתחילת המאה הי"ט, לבין אסכולת המשפט העברי דהאידנא: אם השיקולים המדיניים והאידיאולוגיים שונים, הרי השיקולים המשפטיים דומים להפליא". חיים כהן, המשפט, ירושלים: מוסד ביאליק, תשנ"ב, עמ' 51.

[51] "חברה מדעית לחקירת המשפט העברי (מכתב גלוי)", מצוטט אצל רדזינר, "המשפט העברי", עמ' 105–106.

[52] "תעודתנו", התרע"ח – מצוטט אצל רדזינר, "המשפט העברי".

[53] שני הציטוטים הללו נלקחו מדבריו של רפפורט, המובאים בהערה 55 אצל רדזינר, "המשפט העברי". ברי כי מבחינה היסטורית, כיום אנו יודעים – עוד יותר מפעם – שהתמונה מורכבת יותר, משום שדינים רבים השייכים למסורת המשפטית היהודית הושפעו – ולעיתים אף יותר מכך – ממסורות משפטיות 'זרות' שאיתן בא המשפט העברי בממשק ובמגע. משום כך, יכול הטוען לטעון כי תמונה זו מעיבה על הטענה הנאיבית שלפיה לכל עם ישנה שיטת משפט ייחודית משל עצמו. ובכל אופן, אפילו הכי, נדמה כי אין חולק על כך שכמכלול, המשפט העברי (כשיטת משפט) נושא אופי ייחודי משל עצמו. בנימין פורת הדגים זאת לאחרונה בנוגע לאופיו של המשפט העברי כמערכת משפט המבוססת על שיח חובות, בשונה מהשיטה המשפטית הרווחת כיום במערב, הבנויה על שיח זכויות: Benjamin Porat ,“Deciding between Contradicting Norms: Rights-Based Law vs. Duty-Based Law and their Social Ramifications”,American Journal of Comparative Law 2022 (forthcoming).

[54] ראו על כך גם אצל יצחק אנגלרד, "מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו", משפטים, ז, תשל"ז, עמ' 35; מנחם מאוטנר, משפט ותרבות בישראל בפתח המאה העשרים ואחת, תל-אביב: עם עובד, עמ' 78–80.

[55] כלשונו של רדזינר, "המשפט העברי", עמ' 105.

[56] על כל זה ראו אצל Assaf Likhovski, “The Invention of 'Hebrew Law' in Mandatory Palestine”, American Journal of Comparative Law, Vol. 46, No. 339, 1998, p. 341-342. וראו גם אצל חיים כהן, המשפט, עמ' 55–56.

[57] בנימין פורת, "המשפט העברי בישראל: אתגרי עתיד והיערכות מחודשת" (הצעה לסדר 11), המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2016.

[58] נעם סולברג, "משפט עברי לתועלת", עתיד להתפרסם במחקרי משפט. אני מודה לעמיחי דנינו על ההפניה הזו.

עוד ב'השילוח'

סוציאליזם יהודי: ניתוח שלאחר המוות
נאו־שמרנות ישראלית: קווי היסוד
כופר לחזקים בחסות בית הדין

ביקורת

קרא עוד

קלאסיקה עברית blank

קרא עוד

ביטחון ואסטרטגיה blank

קרא עוד

כלכלה וחברה blank

קרא עוד

חוק ומשפט blank

קרא עוד

ציונות והיסטוריה blank

החלום
וינסטון צ'רצ'יל
קרא עוד
המשורר הלא לאומי
דעאל רודריגז גארסיה
קרא עוד
הרצל עכשיו
ליאת נטוביץ-קושיצקי
קרא עוד
קרא עוד
רכישת מנוי arrow

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.